行政规范性文件司法审查构造论,本文是规范性有关毕业论文格式模板范文与司法审查和规范性文件和构造类论文范文文献.
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[摘 要]行政规范性文件在接受司法审查时应该遵循内在规律.按司法审查运行流程可分为三步,启动程序是首要,审查强度是中间,审查结果是终结,依次呈现立体化的推进过程.在启动程序阶段,表现为法院依职权主动审查和依当事人申请被动审查,后者在我国现行立法中被限定为一并请求审查,直接起诉则处于缺漏状态；在审查强度阶段,仅局限于传统意义的合法性审查和法律审查,未能关注合理性审查和程序事实审查；在审查结果阶段,由于规范判决的阙如,导致司法评价不够独立和权威.随着实践推进和立法成熟,应该确立直接起诉模式,引入制定主体参加诉讼,修正审查强度,规定判决样态,从而实现“诉-审-判”的一体化格局.
[关键词]行政规范性文件；司法审查；审查强度；审查结果
[作者简介]林莉红,武汉大学法学院教授,博士生导师,法学博士；李淮,武汉大学法学院硕士研究生,湖北武汉430072
[中图分类号]#D925.3 [文献标识码]
一、问题的缘起
在现代法治国家,任何行政权力均须在法定框架内活动.为了防止权力越界,当有内在和外在的机关予以监控.本着“有权利,即有救济”的原理,一旦公民的合法权利受到公权力侵犯,就应当得到国家设置的救济机关的保护.规范性文件作为行政主体行使权力的一种外在表现,广泛存在于行政实践,并起到规范行政秩序和指导行政行为形成的作用,但常与上位法规范冲突,损害行政相对人权益,在合法性评价上面临较大质疑.那么如何将规范性文件可能产生的“恶”（负面效应）控制在最小范围,是我们必须思考的问题.虽然行政体系内部和权力机关都有相应的制度规定对规范性文件进行规制,但综观实践状况,规制效果极其有限.以解决纠纷为主要职责的司法机关在司法解释的制定和具体案件的审理（尤其是法律适用）中,一直有所作为,针对规范性文件不断地调整审判规则,纠正其违法样态.
2014年修订的《行政诉讼法》建立了“附带审查”制度,赋予当事人请求审查的权利,规定了审查处理方式,迈出了难能可贵的一步.应当说,新法的规定回应了司法实践的欲求,契合了行政诉讼理论发展的精细化趋势,对规范性文件提起审查的主体、方式、范围和时限及审查后果的输出加以明晰,强化了对规范性文件进行司法审查的合法性与正当性.但在司法审查的操作层面,尚乏系统而完整的规定和分析,新法背景下的前述司法审查仍面临三重困惑,亟待消解.其一,在司法审查程序启动上,法院对行政行为作合法性审查时,需要就其依据的规范性文件主动进行合法与否的判断,此即法律适用上的“隐形审查”；法院又可在当事人对行政行为起诉的同时,应请求对规范性文件审查,此即诉讼请求上的“显性审查”.这两种方式均可启动审查程序,那么“主动审查”与“依申请附带审查”该如何准确界定,两者的关系该如何理解,彼此是否具有兼容性,第三种方式“直接起诉”要求审查是否可行,及审查范围是规范性文件的全部,还是特定部分.其二,在司法审查强度上,是否采用与行政行为一样的合法性审查标准,除了实体上的抵触标准,是否要增加程序审查的内容.其三,在司法审查结果表达上,法院认为合法的,是否必须引用,能否确认合法或驳回原告诉讼请求；认为违法的,除了裁判理由阐明和不作为个案认定依据,能否作出确认违法或撤销判决,从而消除违法状态,如果不能,是否有违“法官不得拒绝裁判”等原则,监督行政的目的追求是否会丧失.面对上述困惑,本文将通过检视新法及相关司法解释中涉及行政规范性文件之司法审查的规定,并结合对我国司法实践图景的考察,尝试对行政规范性文件司法审查的构造内容进行分析和完善.
二、行政规范性文件司法审查的启动
行政规范性文件,指行政主体为指导法律和政策执行或实施行政措施,在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称,俗称“红头文件”.在法律文件中表现为行政措施、决定、命令、公告、通告或报告、会议纪要、通知等,具有形式多样性的特点[1].还被称为“党政机关公文”①.也被界定为《行政复议法》第七条列举的三种具体形式,或按《行政诉讼法》的宽泛解释,即规章以下的其他规范性文件.对规范性文件施以司法审查,由法院就其是否合符法律规定作出评价,但只有满足一定的条件或要求,当事人才有权申请司法审查,法院也方能将规范性文件纳入审查范围.
（一）司法审查程序启动的两种方式
在行政诉讼中,法院既可基于职权,亦可依当事人申请对规范性文件进行审查.就依职权审查而言,法院对行政行为是否合法进行审查的内容包括行政机关是否有相应权限、证据是否确凿充分、事实是否清楚、程序和目的及适用的法律依据是否合法[2].被诉行政行为的合法性问题由所依据的规范性文件和证据共同证明,只有两者同时合法才能获得司法肯认.此处所指“规范性文件”涵盖法律法规规章和其他规范性文件,法律法规被定位为必须遵照适用的依据性规范,而规章地位相对较低,只是参照性规范,法院可以选择适用与否.至于其他规范性文件,并非正式的法律渊源,只能得到法院的“一般尊重”.故此,在确定行政行为是否违法之前,法院需要先行判断该行为所依据的规范性文件是否符合上位法规范,这是对被诉行为进行合法性审查的必备内容之一[3].就依申请审查来说,可分为两类,一是原告直接向法院起诉要求审查规范性文件,二是附随着行政行为,一并请求审查.我国立法选择了后者,表现为《行政诉讼法》五十三条和第六十四条.此种方式以当事人的主张出现在诉讼中,是当事人的一种权利,法院必须明确回应,进而压缩了法院不予或怠于审查的空间,增大了规范性文件接受司法审查的机率.总之,这两种司法审查启动方式具有兼容性和互补性,法院不能以当事人未申请审查而放弃或拒绝审查,依法认定事实和作出裁判是法院必须履行的职责.
（二）“一并请求”审查行为的解析与检讨《行政诉讼法》第五十三条确定了对规范性文件一并请求司法审查的机制,使法院具有附带审查权,通过对条文作文义解释,可知审查请求的成功提起需要符合特定的条件.
1.申请时需依附于被诉行政行为.所谓“一并请求”,就是公民、法人或其他组织只能在对行政行为提起诉讼的同时,向法院提出审查规范性文件的请求.这说明在司法审查程序启动上受到限制,当事人不具有申请上的独立性,不能径直申请审查规范性文件,只能同行政行为一起提出才满足程序条件.但此处的“一并”“一起”是时空概念,强调被诉行政行为与规范性文件两者的整体性,不要求原告在对行政行为起诉时（提交诉状）就必须同时提出,也可在起诉后另行单独提出审查规范性文件的请求.“一并请求”审查程序启动成功的前提是被诉行政行为属于受案范围,符合起诉条件,在此基础之上,规范性文件才具备接受法院审查的可能性.
2.申请主体为公民、法人或其他组织.当事人适格属于诉讼要件或实体判决要件中的一环,系指在特定的诉讼中,得以自己名义为原告或被告,并受本案判决者[4].在审判活动中,必须围绕特定的主体展开.根据《行政诉讼法》第五十三条,能够享有规范性文件司法审查一并请求权的是公民、法人或其他组织,但这比较笼统,需要具体化.因为一并请求依附于行政行为,申请主体自然就是对行政行为提起诉讼的主体,二者应为一体,故一并请求背景下的主体资格问题不具有独立性,申请者应与被诉行政行为具有利害关系,只需按照原告标准审查即可.若申请主体与被诉行政行为没有利害关系,就无权提出对规审查请求.另外,第三人能否提出审查申请,从理论上来说是可以的,而实践中少之.然却出现了被告要求审查规范性文件合法性的情况,如在朱某诉韶关市某镇政府等案中,被告要求法院一并对广东省委和省政府转发的《意见》中“先行政处理、后行政复议、再行政诉讼”的内容进行审查,一审法院对这一请求作了回应,并从职权和内容等方面给出了司法评价,但该案二审中,法院明确只有属于公民、法人或其他组织一方才能请求审查,并未规定被告方可以请求审查,故对被告提出审查的意见不予支持②.
在一并请求审查诉讼中,被告只是作出被诉行政行为的行政机关,不一定是规范性文件的制定机关,如果两者同一,则易于处理,但通常,被告是下级的执行机关,与制定主体不会合一.那么制定机关发布的规范性文件受到法院审查且可能被司法否定,却不能参加诉讼发表意见和提供证据,这是否出现了被告方的脱节,或是否有必要将制定机关纳入诉讼.在司法实践,原告提出申请后,便完全由法官接手审查,凭借自身智识作出判断,部分情况下会函询制定机关.诉讼强调两造对抗,对于一个争议行为应该存在各方利益相关者的全面陈述,尽到攻击防御之能事,提交足够多的诉讼资料供法官形成正确的内心确认.虽然申请主体会提出一定的质疑理由,被告也会有一番答辩叙述,但这种作用和效果十分有限,使得的审查过程得不到有效开展,也不利于制定机关深入反思, 从源头上治理规范性文件的违法乱象.因而有必要将制定机关引入司法审查,将其划归共同被告,或列为第三人,让制定主体提交论证规范性文件合法性的证据和依据.
3.申请审查的对象是依据的规范性文件.“一并请求”的对象就是司法审查的内容,立法将其限定为行政行为作出时引用为“依据”的规范性文件,必须与行政行为有关联性,这是请求审查对象上的约束,也是法院决定是否审查的重要一步.此处所指“依据”,应从两方面判断,一是“显性依据”,即行政决定文本中注明引用的；二是“隐性依据”,即在作出行政行为时未明确标示引用,但于答辩或法庭调查中主张为依据的[5].另外,在审查范围的确定上,存有一定异议,究竟是对规范性文件进行整体审查（全部内容）,还是仅对部分条款审查,新法及司法解释均未作具体规定,只用了“依据的规范性文件”,容易造成操作上的困惑.在司法实践,法院不会对所有内容进行审查（没有发现对整部规范性文件进行审查的案例）,只会触及其中对行政行为产生影响的个别条款,即使当事人提出申请时使用《适用解释》规定的“请求一并审查规范性文件”这个看似实则模糊的表达方式,也会被法院要求进一步指明申请审查的具体条款,否则申请人会遭受到诉讼上的不利益,如法院将对所请不予审查①.
若被告作出行政行为时没有准确写明依据文件的条款,依据不够具体,如使用“根据某某规定或相关条款”,此时,应由法院要求被告明确其依据的具体条文内容,并向原告释明,由其进一步明确诉讼请求,再对相关内容进行审查②,或由法院参照被告的答辩声明或在庭审中对法律适用依据的细化陈述来确定审查对象.由此,司法实践已经形成了一个惯例,即从“依据”发挥的实质作用来界定司法审查权的适用范围,且常将规范性文件的概念划定在最小或严格的范围内[6].笔者以为整体与部分紧密相连,不能割裂开来,若整体违法或无效,那文本中的具体条文也将丧失效力,故在对具体条文审查时,必须关注规范性文件本身的合法性问题.
4.申请期限在原则上为一审第一次开庭前.《行政诉讼法》未就规范性文件提出审查的具体时间作出限定；按诉讼法第五十三条与《适用解释》第二十条,行政相对提出一并请求的时间点有三个,即提出诉状时、第一审第一次开庭审理前、法庭调查中（有正当理由）,并可以根据具体情况灵活选择,不要求规范性文件的审查请求必须与行政行为在同一个时间点提出,当事人可以先起诉行政行为,然后提出审查请求,只要在一审开庭审理前（若有多次开庭,应为第一次开庭）提出即可.由此,当事人在庭审结束后、上诉时或二审期间、再审或重审时都无权申请审查,法院也将不予受理.另外,有学者认为对正当理由的认识和确定有一个延续性的过程, 主张将申请时限修改为法庭辩论结束前[7].
因规范性文件的审查申请依附于行政行为,只有在行政行为符合法定期限时,才能提出规范性文件审查请求,即行政行为超出起诉期限后,当事人提出的一并请求将不会得到法院理睬.这说明规范性文件的申请审查期限没有明确的起算日期,需要视被诉行政行为而定,但有明确的截至日期,并且申请期限还不存在时效中断或期限延长.
（三）一并请求行为能否定性为一项诉讼请求
诉讼请求亦称诉的声明,是原告以诉讼标的为基础提出的具体实体请求或诉讼主张[8].具体实体请求是原告行使诉权或提起诉讼所欲获得的具体的实体法律地位或效果,构成了诉讼请求的实体内容.在日本,也称请求的宗旨,是记载原告的主张,谋求法院判决的请求的内容[9].由请求的宗旨（法效果的主张）和请求的原因（法律要件事实的摘示）共同规定诉讼对象.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（简称《适用解释》）第二条对“具体的诉讼请求”进行了列举性规定,其中第一款第（七）项专属于规范性文件的一并请求审查行为,司法解释似乎就此确立了当事人的诉讼请求权.但综观整个诉讼体系,将一并请求审查行为定性为诉讼请求是很难成立的.通常,司法审查对象被限制为可诉性行政行为,这涉及到受案范围的问题[10].《行政诉讼法》第十三条第（二）项将规范性文件排除于受案范围,而按第五十三条规定,旨在将规范性文件作为一个单独的审查对象,也就是说其不属于受案范围,不能形成一个独立的诉讼案件,但并不妨碍其接受司法审查,可以作为一项独立的诉讼请求,那么两者之间显然相互冲突或存在逻辑矛盾,这是需要省思的.当然,行政相对人在司法审查过程中,能以法律适用依据的规范性文件违法,作为主张被诉行政行为违法的诉讼理由.另外,诉讼请求是要得到法院判决明确回复的,体现在判决主文部分,而非理由叙述部分,目前的规定和做法亦与诉讼请求设置的意旨相悖.综上,一并审查请求目前不宜定性为诉讼请求.
（四）诉讼类型视角下请求审查程序启动的反思
通过审视现有规定,即《行政诉讼法》第五十三条规定的“认为不合法,可一并请求审查”与《适用解释》第二条中的“请求一并审查规章以下规范性文件”,可知申请主体不能对规范性文件要求确认违法、无效或撤销,只能宏观地请求法院对规范性文件进行合法性审查,这显然缺乏诉讼类型原理的思考,不利于当事人主张的表达,也致使司法审查的运行陷入混乱局面.立法者为何不用直接审查,而采间接审查,主要是因为规范性文件的对象并不特定,不会直接对个人权益造成侵害,通常需要经过行政行为的传输才能产生危害后果[11].若从司法权的功能角度剖析,可知直接审查和一并请求审查方式的差异成因,主要在于对诉讼功能上的主、客观不同定位[12].针对规范性文件,当事人可以提出一个独立的诉讼请求,而不能成为一个独立的诉讼案件.但规范性文件对相对人的权利和义务产生直接影响时,能否直接起诉.在美国,成熟原则被用来判断一个行为是否足以接受司法审查,即只要推迟审查会给当事人造成直接、实时的严重困难,事实上受到损害,就可启动审查程序,如在1967年的艾博特制约厂诉加德纳案件中,最高法院在行政法规执行之前就进行司法审查[13].在德国,当一个低于法律的法规“直接侵犯”（无需通过后续执行措施才会变得具体化）了公民的权利时,那些被施加了直接负担的公民就可通过确认之诉来请求规范审查.直接起诉带有客观诉讼的成分和性质,随着我国公益诉讼的实践与推进,将规范性文件纳为独立的诉讼标的应有可能.诉讼类型只是手段和方法,其根本目的是为民众的权利提供有效的法律保护[14].通过对规范性文件确立诉讼类型（确认违法或无效诉讼、撤销诉讼及课予义务诉讼）,不仅可以细化诉求和强化案件争点,还能为最后裁判的作出提供指向标.当然,这有待司法权与行政权关系的运作和发展,以及司法权威和法院地位的提升.
三、行政规范性文件司法审查的标准
所谓审查标准,即法院按何种标准实施审查的问题,此乃司法审查之关键所在.我国目前没有类型化的审查标准,在对规范性文件审查时依然套用行政行为的合法性审查标准,停留在形式意义上的合规则式的审理,对法律的目的性和内在要求等关注不够,本文旨在对现行合法性审查标准进行修正,并构造与规范性文件本身相契合的审查标准体系.
（一）主体合法
行政主体实施单方行政行为的权力被一套由上位法编织的职权网络所包裹,法官会审查行政主体在相关领域内对相关当事人作出单方行政行为是否符合上述职权网络对此领域和此类当事人的规定①.主体合法是指制定主体有权对某项事物作出约束性的规范性文件,解决“权限来源”是否合法的问题.所谓有权,包括有职权和有授权,且职权和授权都必须依法获得,若两者都不具有,或某事项根本不属于行政权的范畴,那么该主体将构成无权限.在判断制定主体是否合法上,可从两方面入手,一是要具有行政主体资格.行政主体由行政机关和法律、法规和规章授权的组织构成,其内设机构（或室除外）②或承担临时性职责（如某项委派事务）的派出机构、议事协调机构等所作的行为一般由所属或委托行政机关负责,它们以自己名义独立地对外制定的规范性文件,将受到质疑,极易被司法否定.二是要具有法定职权.从形式上说,基本上所有行政机关都可以制定规范性文件,但职权合法原则下,行政主体只能在职权范围内就特定事项制定规范性文件,如果超出主管范围对非主管事项作出规定,即构成违法.
（二）程序合法
程序合法是对规范性文件制定过程是否合法的拷问,强调行政机关为相对人设定义务时,应当遵守法定的步骤、方式或时限等程序性规定,旨在通过程序正义保障实质公正.虽然学界高呼“正当法律程序”,实践常以“正当法律程序”作为裁判理由,司法解释也有所规定,但立法未予采纳,而是以“法定程序”来判断一项行政行为是否符合程序要求.在司法实践,由于思想观念、审查能力等,法院基本上没有审查程序问题,这值得深入关注.
1.法规范依据.《全面推进依法行政实施纲要》指出规范性文件的制定要符合宪法和法律规定的权限和程序,内容要具体明确,应当扩大公众参与程度,多形式听取民意,特定类型草案要采取听证、论证会等,并在公报、报刊和网站上公布等.《国务院关于加强法治政府建设的意见》要求健全规范性文件制定程序,在内容上不得设定许可、处罚和强制等事项及违法增加相对人义务,如果规范性文件将对公民等产生直接影响,在制定时须遵循“公开征求意见+法制机构合法性审查+政府常务会议或部门首长会议集体讨论决定”三步后才能公布实施.《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》指出要落实合法性审查和集体讨论决定等制度,实行统一登记、编号和印发,除了不得设定行政许可、处罚和强制等事项,还不能减损行政相对人合法权益或增加其义务,若涉及相对人权利义务,须按法定要求和程序公布,否则不得作为行政管理依据.上述三份文件虽然层级很高,但能否直接作为司法审查依据,尚未达成一致意见.最有说服力的还是《规章制定程序条例》,该条例第三十六条规定规范性文件的制定程序要参照规章制定程序执行,如有违反,即可按第二条第二款认定为无效,法院在进行法律效果判断时,该行政法规可以成为依据性规范.另外,《党政机关公文处理工作条例》及其他部委规定可作为审查的参考.
法院进行审查时应以行政法规、规章和较高层次的规范性文件所确立的制定程序规定作为判断的依据或重要参照,换言之,如果某个规范性文件在制定过程中违反了上位法规范为其设定的程序性要求,那么法院可以据此质疑甚至否决其效力,将其视为“违反法定程序”.在大多数情况下,规范性文件之所以违法或无效,关键的原因就在于没有很好地遵守程序规定,制定过程中的每一步程序本应发挥合法性控制作用,尤其是法制机构合法性审查步骤,但遗憾的是制定程序常被有意或无意地忽视或弃置,违法风险的预防功能被消解殆尽.
2.判断标准.规范性文件的制定程序应作为一个客观事实呈现出来,具有不可逆性,一旦开始运行实施,之前有关规范性文件的产生过程就自动保存、固定起来,不能再行增加或修改,而后作为一种“卷宗”提交法院审查.对制定程序进行审查时,需要区分为两类,一是必备要件,另一是选择要件.通过对上述法规范依据内容进行归纳,可得“影响权利义务的要公开听证等、法制机构合法性审查、制定机关领导集体讨论决定、公开发布”等为合法有效的规范性文件的必备要件.对于这些必须履行的程序,如果缺少任何一个,就构成严重瑕疵,达到违法的认定标准,那么法院可以不尊重,给予其否定评价.如果只是疏忽了一般性的或不重要的步骤,未完成可为可不为的选择性行为,亦不影响制定行为的正当性,那么仍在容忍的范围,法院应给予其一般性尊重,至少在程序审查板块不能消灭其效力.
（三）内容合法
内容合法涉及到审查强度,即法院对行政行为介入和干预的纵深程度问题,乃通过深入规范性文件,对其实体内容进行审查后作出的判断.
1.不得与上位法规范相抵触.规范性文件的内容不得与宪法、法律、法规、规章和国家的方针政策以及更高层次的规范性文件（上级机关制定）相抵触,否则无效.在制定时,要严守法律保留、法律优位等原则,既不能超越上位法规范限定的范围、幅度、标准及授权目的,增加法律没有规定的限制,更不能设定行政许可、处罚、强制和收费等事项,或擅自规定本当由法律、法规和规章规定的其他事项,以及排除、限缩上位法规范的适用.行政机关不仅受法律所赋予任务和权限的拘束,不得逾越法定范围,其执行职务的内容、方式及程序,亦须合乎法律规定的意旨.然而,并非所有的规范性文件都有上位法规范,或说大多数规范性文件缺少明确的上位法规范,此时法院对如何实施合法性审查似乎显得“一筹莫展”,在不同程度上出现了司法裁判技术或法律方法能力的欠缺[16].从具体的技术操作而言,首先,得对上位法规范是否明确进行考察（如上位法是否明确授权下级机关作出裁量规定或是否已就价值、精神和原则作出了选择等）,其次,对规范性文件的效力进行判断.《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（以下简称《行政审判意见》）认为某些应对举措虽然缺乏明确的法律依据,但只要不与上位法和法律原则相抵触,一般不能将其认定为违法.在实践中,法院对没有直接、明确上位法依据的规范性文件效力评价,可从“肯定或否定性结果”“较浅或较深审查”两个维度划分为“效力肯定且审查较浅”“效力肯定且审查较深”“效力否定且审查较浅”“效力否定且审查较深”等四种样态[16].这也说明,不能仅仅依靠“不与上位法抵触或冲突”作为规范性文件的审查标准.
2.对事实问题采取合理性审查.按照《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈纪要》（以下简称《座谈会纪要》）,法院在审查规范性文件的合法性时必须进行集合法、有效、合理或适当为一体的多维度的深入审查.行政机关制定规范性文件时,通常基于一定的客观事实,旨在解决具体的社会关系,如果说规范性文件产生的基础性事实发生了重大的改变,或与事实不相吻合,及对事实的判断有较大的差错,出现极不合理、明显不当的问题,如对公民合法权益或生态环境造成重大毁损、影响,与上级政策严重悖离等.此处对事实依据问题的审查,主要是对制定规范性文件时所认定的事实结论的审查,而非进行事实审,不是重新认定事实,以达到实质性证据标准为必要,审查的结论不一定要绝对正确,但需合符合理性,即要考虑相关因素,符合授权目的,对相同情况平等对待等.当然,司法审查在事实问题上一般不能太深入,只能在规范性文件明显存在不合理时运用, 即以一般人的角度都可得出不当的认知,否则容易侵犯行政疆域.《行政审判意见》主张对规范性文件选择适用时,要充分考虑紧急情况下适当采取灵活措施的必要性,不仅要遵循法律的具体规定,也要善于运用法律的原则和精神断案,实现法律标准和政策考量的有机结合.
3.依行政权与司法权的关系确立三层次审查强度.权力制衡是一个基本的宪法学问题,但我国的权力制衡范式与典型的“三权分立”不同,是一种中国特色的社会主义权力制约模式.行政权具有天生的主动性和扩张性,需要内在自身及外在的立法权和司法权的控制,其中司法控制最有成效.当然,司法权的控制并非绝对,作为一种判断权,需要以对法律的解释为准则,不能超越法律的范畴,否则有代替行政权之嫌[17].现行抵触原则多为一种判断结果,而非一种判断方法,且缺少定型的判断模式,在实际运用过程中,容易出现随意性[18].因而需要在平衡行政权与司法权的关系之间,建立从“弱尊重到一般尊重再到强尊重”的梯度式的审查强度,实现司法审查权的能动与谦抑的结合.如果规范性文件明显侵害了行政相对人的合法权益、破坏了法律的基本原则或精神及存在严重不适当,则为弱尊重.在对法律依据和事实依据审查时,不涉及适当性或必要性问题,只要规范性文件被证明为合乎事理、值得支持的,就应得到一般尊重.最后,若规范性文件的专业性、政策性或政治色彩较浓,对行政相对人的权利义务影响较小,能起到规制良好秩序运行的目的,那么法院应给予强尊重.
在对规范性文件司法审查活动分析时,需要认识到该项机制兼具主观诉讼与客观诉讼,为了保护当事人合法权益,允许特定相对人就规范性文件发出审查请求,强调主观的个人利益受到影响或侵犯,但在请求被法院接纳后,即转化为判断规范性文件是否合符上位法规范的规定,有没有制定依据或者是否与上位法相抵触等等,审查的角度不能停留在是否侵犯了行政相对人的权益,这充分体现了维护客观法秩序的性质,突出司法机关监督行政机关依法行政的属性,此乃双阶段程序行为.
四、行政规范性文件司法审查的结果
经过一定的诉讼程序,法院必须对每一项适格的请求给出司法评价和裁断,此即司法审查结果,也是司法权运作的最终体现.
（一）司法审查程序启动失败的处理
如上所言,并非当事人提出申请的所有规范性文件均可进入司法审查的视野,只有符合特定条件才能成功获得司法审查.通过审视立法规定和司法实践,可知对规范性文件直接起诉、请求标的在性质上不是规范性文件（如法规、规章）、并非被诉行政行为的依据性文件、请求主体不合格、未在法定期限内提出申请,及所依附的行政行为撤诉或本身就不符合受理条件等,将会被阻挡在司法审查的门外,遭受驳回起诉、不予受理或不予立案,不会得到法院的理睬.部分法院在对待地方党委单独或与政府联合制定的规范性文件时,一律排除于审查范围①,采取驳回起诉的方式解决问题,值得商榷.笔者以为只要规范性文件对于行政相对人的权益产生了不利影响,就应该给予其获得救济的权利,纳入司法审查.如果审理法院对于当事人提出的审查请求予以忽视,不作任何形式上的表态,将构成遗漏诉讼请求,会被上级法院撤销②.
（二）对合法规范性文件的处理
经过资格审查,符合要求的规范性文件进入到司法审查的流程中,在诉讼主体的参加和其他人员的辅助下,法官运用一定的判断方法和标准得出最后的结论,审查结果只有两种,要么违法,要么合法.就被认定为合法的规范性文件来说,《行政诉讼法》在文字表面未作任何规定,但按该法第三十四、六十四、六十九条的立法意旨,应作为支持被诉行政行为合法性的证据性依据要素.最高法院的多个司法文件对此作出规定, 也有所变化,《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第六十二条第二款将规范性文件与规章并列,只要合法有效即可在裁判文书中“引用”,能够出现在裁判主文中.《座谈会纪要》仅规定在认定被诉行政行为合法性的同时,应当“承认其效力”,可在裁判理由中评述.《关于裁判文中引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条进一步确定为“裁判说理的依据”,按第七条的与本解释内容冲突即无效的规定,由此,暂时敲定了合法有效的规范性文件的处理方式.另外,实践中还出现了驳回诉讼请求③、确认规范性文件合法④（诉求是确认其违法）的判决,第二种情形构成“诉判不一致”,这也说明法院在审查结果的作出方面尚不统一,较为混乱.
（三）对违法规范性文件的处理
按《行政诉讼法》第六十四条、《适用解释》第二十一条的规定,经过审查发现规范性文件违法的,应该遵照“理由说明+不作为认定依据+提出处理建议”的方式处理,换言之,法院对规范性文件可以行使适度审查权,即违法判断权,只能运用有限裁处权,即选择适用权和提出建议权.关于“理由说明”,无论合法与否,都应在裁判文书理由部分予以叙述,这是对审查启动和强度过程的完整说明,论证要充分,有理有据,法院给出的评价要明确无误,肯定或否定.“不作为认定依据”是对个案处理的回复,将该规范性文件从法律适用中排除,如果其是被诉行政行为的主要依据,那么会导致行政行为被否决；若只是辅助性的依据,规范性文件的违法并不必然影响行政行为的效力,需视具体情况作出判断.“提出处理建议”主要是以制定机关为对象,也可扩大到同级政府和上一级行政机关,发送主体是作出生效裁判的法院,对于每一起违法案件都应当发送.按照最高法院提供的格式,处理建议书应在裁判正式生效后提出,并附判决文书,其主要内容包括基本案件信息（如规范性文件名称和原告主张的理由）、规范性文件不合法的结论及其理由（与判决主文一致,有法律、法规和政策依据）、建议的具体事项（明确、可行）,还要将处理结果回函法院[19].
司法建议不具有强制力,发送处理建议后的废止或修正与否还要经过制定机关或上级机关的内部审查程序,这使得法院的司法审查权限和程序与其处理权限相分离,规范性文件的处理权限主体和审查权限主体被切分开来.虽然规范性文件在本案中否定,但不能获得独立的判决确认,只能作为被诉行政行为违法要素的组成部分,拘束本案当事人,更不能自动适用于同类案件.并且,其效力尚存,若制定机关拒不采纳司法建议,仍以该规范性文件为依据作出行政行为,也没有相应的法律保障措施.由此,司法审查欠缺实效性,不能从根本上解决规范性文件的违法问题,导致司法审查的价值降低,部分法官不愿意进行审查,使立法旨趣遭到破坏乃至瓦解.在实践中,因受立法的桎梏,即使法院认为规范性文件与上位法冲突,达到了违法的标准,仅能不作为认定行政行为合法的依据,而对于原告的确认违法或撤销的诉求无法予以支持①.即使一个案件得到广泛宣传和知晓,也很难实现“判决一个、解决一片”的效果,其他与原告同样处境的人,为使纠纷得到解决,也只能另行起诉[20].
五、行政规范性文件司法审查的完善
在对行政规范性文件司法审查制度规划和设计时,需要考虑权力之间的合理配置,司法审查权的设立目的与实施实效,并借鉴国外的有益经验.
（一）从间接请求、附带审查到直接起诉、直接审查
完整意义的司法审查范围应从法院审理行政案件的广度和深度两个方面加以理解,包括审查对象、审理方式和审查标准或强度等三个层次[21].目前,当事人只能间接请求,法院也只能附随着被诉行政行为进行审查,对规范性文件的申请审查行为不具有独立性,能否成功启动司法审查程序,往往倚靠于被诉行政行为在诉讼过程中的运转情况,“间接请求”和“附带审查”并未实质性扩大行政诉讼的受案范围,致使对规范性文件的审查表现得很不理想.尽管《行政诉讼法》第十三条明确将规范性文件排除于案件受理范围,但法院却受理、审理了此类案件并作出了判决,客观效果也很好,由此表明司法实践走在了立法和理论研究的前面,因而将规范性文件纳入受案范围既有客观必要性,又有现实可能性[22].通过赋予当事人直接起诉权和法院直接审查权,能够动员当事人积极地发现规范性文件的违法之处,监督行政机关的制定行为,公正地解决行政争议.当然,当事人进行直接起诉并不是毫无限期的,需符合一定的条件,如须遵循基本的诉讼要件,应满足“成熟原则”等.
（二）修正合法性审查并纳入合理性审查
司法实践是多变的,促使我们不断地反思和提升.目前,法院在对规范性文件进行实质审查时,多以“有无上位法依据或是否与上位法冲突”作为唯一的审查标准,这不足以应对实践需要,离我们期待的审查效果,还有较大差距.法院不能局限于传统的合法性审查标准,只审查规范性文件的内容是否符合相关上位法规范或更高层次的规范性文件,而应该关注合理性问题（是否明显不当）,确立合理性审查标准,并对制定权限和程序（正当程序问题）是否遵守法定要求施以审查,通过控制程序的合法性来消除或预防实体上的违法性.必要时,将规范性文件制定时的事实依据纳入审查范围,以此增强司法审查的实效性.另外,法院在审查时,应充分听取原被告等当事人的陈述和辩论,如遇疑难法律问题,可在诉讼过程中举行专家论证会,为法官判断提供参考性意见[23].还应将制定机关引入诉讼,由其对合法性（制定依据和制定程序）将要理由说明,重点是对所依据的特定条款进行证明,当然,规范性文件整体的合法与否也需要论证清楚.
（三）在现行判决体系中注入行政规范性文件的内容
完整意义的行政诉权包括起诉权、获得法院裁判权和得到公正裁判的权利[24].行政之诉一旦形成,法院就有作出裁判的义务,并有义务公正裁判.从完整的司法权来说,法院能够审查,就能作出实体性的处理.当然,若审查后发现缺乏诉讼要件,最后采取的则是程序性处理,即裁定驳回起诉.判决是法院对案件实体问题终局结论的宣示,突出体现了法院在案件结果处理方面的权力和对当事人权利救济的程度[25].但目前是当事人可以提出审查规范性文件的诉讼请求（有诉）,法院也能审查和判断,但不能裁判,不能用判决确认,只能潜藏在裁判理由中,审与判相脱节,诉讼结构的完整性遭到破坏,这不得不说是一种立法上的瑕疵和缺憾.法院对规范性文件审查后如何处理,不仅涉及行政诉讼案件的裁判问题,也关系到规范性文件的效力问题.审查结果虽然可以对个案产生影响,或以司法建议的形式传送给行政机关,但还需要提交制定机关或其上级机关确认和处理,那么这种审查效果终究是疲软无力,相对人的合法权益也难以获得有效保护.因而,有必要在现行的判决体系中增加对规范性文件的裁处内容,制定机关原则上不能再次评价或审核,必须遵循法院已经作出的司法认定,并执行之.其实,从对规范性文件的审查目的来说,就具有溢外欲求,带有客观或公益诉讼的意味,强调通过一次诉讼行为对某个规范性文件的合法性作出权威的、最终的判定,并消除违法的规范性文件在以后的适用效力.
六、结语
行政诉讼在纠结中前进,同样对于规范性文件的司法审查也待经历这样一个发展过程.从理论的发展和实践的前进可知,规范性文件会成为司法审查的直接对象,被纳入可诉行为范围,行政相对人的合法权益受到规范性文件侵犯或影响后,经过穷尽行政内部救济未达目的,还可以直接或间接申请司法救济,能够获得全面的无漏洞的救济渠道.作为司法审查机关,可以依职权主动审查规范性文件,也可以根据当事人请求进行审查,司法审查的权限和范围得到扩大,形成独特的司法审查强度,拥有实质意义上的合法性审查标准.经过审查认为不适法的,能够直接撤销或宣布违法或无效,消除违法规范性文件的效力,使其丧失继续祸乱行政的空间和机会,从而有效地发挥行政诉讼监督行政机关依法行政的作用,保障法律秩序不被破坏和公民权利不被侵蚀,推动法治国家的进程,并可逐渐积累审查经验,为审查规章做好准备.当然,这将是立法权、司法权与行政权三者之间博弈后的结果,也需要实践环境和特定时机相助,拭目以待.
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