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比较法论文参考文献：
摘 要：尽管混合共同担保的学术与实务争鸣不断,但却未有通说形成.德国理论与实践把混合共同担保放在一个体系下思考,相关经验值得借鉴.混合共同担保本质上与共同保证并无差异,均应以连带债务构建担保人对债权人义务的基础.在外部关系上,债权人有权选择履行义务人,包括在债务人提供物的担保的情形.在内部关系上,担保人之间有相互求偿权,并应平均分担义务.未来民法典物权编修订应建立法定债权转移规则；充分认识担保规则的任意性特征,在立法技术上统一处理当事人变更约定的情形,并置于规则的最后.
关键词：混合共同担保；人的担保；物的担保 法定债权转移；立法技术；德国法
中图分类号：D923
文献标识码：Ａ
文章编号：１００３－８５４Ｘ（２０17）06－0118－11
一、引言
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第176条规定了一项债权既有物的担保又有人的担保的情形,我国学术界常称之为“混合共同担保”.其实,所谓混合共同担保,早在1995年《中华人民共和国担保法》（以下称简《担保法》）中就有规定.此后的2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法》司法解释”）又对《担保法》中的规定予以了限缩解释.2007年《物权法》第176条再次对混合共同担保问题作出不同的立法表述.这些立法上的变化表明,我国理论与实务界对混合担保制度在认识上并不成熟,最近在自媒体盛传的一则最高人民法院判例 ① 即是代表,此例一出,旋即引起争鸣一片.虽然这次争鸣是以自媒体形式而非以正式学术论文方式表现出来,但该例迅速引起强烈关注的事实,足以说明最高人民法院对混合共同担保制度在理解上的差异.该案件涉及的重大争议点之一是,对同一笔债权提供担保的保证合同与抵押合同的约定应如何理解,从而决定债权人是否必须只能先向抵押人主张权利,进而,如其先向保证人主张权利则债权人是否因此丧失担保权利.最高人民法院二审判决最终撤销一审判决,驳回了原告债权人对保证人诉情履行的请求.
目前,尽管混合共同担保的学术与实务争鸣不断,但却未有通说形成,并且从比较法视角对混合共同担保进行研究的文献,也非常少见.主要原因可能与域外法律对此问题很少有直接规定有关.比如,《德国民法典》仅在第769条对共同保证作了规定,却无混合共同担保的直接规则.但是,德国法理论与实务均对我国所谓混合共同担保制度有较多涉猎.因此,本文通过对德国法理论的借鉴,尝试对《物权法》第176条规定作出检讨,以期对正在进行的民法典物权编修订有所裨益.
二、我国现行法解释论上关于混合共同担保的争议
（一）学说争议
由于我国立法中对混合共同担保规定并无一个明确的体系,因此争论的问题也比较凌乱.因为担保制度常涉及到的问题是主张承担保证责任以及此后的追偿,这里对学说争鸣的梳理也按照主债权人与担保人之间的关系以及担保人之间关系来展开.
1. 关于主债权人与担保人之间的关系
学说上的观点主要有三种类型②：
第一,物的担保责任绝对优先说认为, 债权人应先向物上保证人主张权利,在其不受清偿的范围内再向保证人主张权利,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任.③ 这也是对我国《担保法》第28条第1 款规定的文意追随.
第二,物的担保责任相对优先说认为,债权人可以选择行使担保权利.保证人被选择承担责任后,可向债务人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权,债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭.反之,债权人首先选择向物的担保人要求清偿后,保证人责任免除,物的担保人不可以向保证人主张求偿.④
第三,物的担保责任与人的担保责任平等说认为,债权人可以选择行使担保权利,已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额.⑤
显然,绝对优先说受到的批评最多.批评的主要理由有⑥：其一,物权与债权只有在效力竞争时才有可能发生孰优孰劣的问题,债务人之物存在定限物权的,于受清偿时优先于一般债权,“在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权优先”.物的担保指向的是特定的动产、不动产或其他财产权利,而人的担保所指向的是保证人的所有责任财产,两者在标的物上非为同一；其二,物权优先于债权发生于义务主体同一而权利主体不同一的情形,但在同一债权既有人的担保又有物的担保时,其权利主体均为同一债权人,其义务主体为保证人和物上保证人,多不同一；其三,担保物权的优先性是担保物权就担保物相对于无物上担保的债权而言,不是相对于保证债权而言的.对担保物享有优先受偿权旨在保护有物上担保的债权人,在担保物权与同一担保物上设定的债权发生冲突时,有物上担保的债权人可以对抗其他一般债权人而在担保物上行使权利,并非指不同债务人对同一债权人的债务偿还时间与偿还顺序的优先.
2. 关于担保人之间的求偿关系
保证人或物上保证人履行担保债务后,对于主债务人而言,均会有求偿权的发生,但在同一债权既有人的担保又有物的担保时,其中一个担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿,尚存疑问.《物权法》第176条也并未给出明确指引.
显然,对人的担保与物的担保并存时的责任优先问题的不同回答,将会直接影响到对该问题的主张.主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的学者认为,保证人先为清偿时可向物上保证人主张担保物权,即可行使求偿权,但物上保证人先清偿时,因其本应优先负责,故无向保证人行使求偿权的可能.⑦ 有学者认为,承认担保人之间的求偿关系欠缺法理基础⑧,“由于各担保人没有共同担保的意思表示,相互之间并非当然的共同担保关系,更不能将各自的担保责任因担保人的复数而简单推定为连带担保责任”⑨,不宜将并存的人保与物保看作是连带共同债务,也不能依不真正连带责任理论来合理地解释保证人与物上保证人之间的求偿关系.⑩ 主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为,物上保证人与保证人地位相同,除合同另有约定之外,两者间应连带负担保责任,无论谁先清偿,彼此之间均发生求偿问题.{11} 持此观点的学者在论证担保人之间的求偿关系时,多以连带债务或不真正连带债务为其理论基础.{12} 人的担保和物的担保并存时,各担保人之间如无约定,从表面上看确实不存在任何法律关系,但是,“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使各担保人与债权人之间建立了联系,即担保之连带或竞合{13},这也是债权人在主张担保权利时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权的逻辑前提.也有学者认为,共同保证与混合共同担保在发生机理上并无实质的不同,均是由担保人以自己的财产向债权人作保,因而在其内部追偿的问题上也不能作相异的结论.同理,在混合共同担保中,亦不能仅仅因为缺乏事前的意思联络就武断否定追偿权的存在{14},因此其建议最高人民法院应当在担保物权的司法解释中,秉承“《担保法》司法解释”第38条的立场,对《物权法》第176条的含义作出澄清,以明确混合共同担保人之间的追偿权和具体的追偿规范,避免学说和司法的纷争.
3. 关于一般保证与连带责任保证区分时的争鸣
《担保法》将保证方式区分为一般保证和连带责任保证,其中,一般保证人享有先诉抗辩权.在人的担保与第三人提供的物的担保并存的情形下,《物权法》第176 条规定,在当事人之间没有特别约定时,担保权人有选择向保证人和物上保证人主张担保权利的自由.
有学者认为,这一规则“非常粗略地忽视了一般保证下保证人的先诉抗辩权,违背了保证责任的补充性与独立性立法原理”,没有“体现一般保证人的先诉抗辩权及担保债务的补充性”{15},“若人的担保属于一般保证,且保证人行使先诉抗辩权,则其结果仍然是物的担保优先”{16},应增加一般保证与物上保证并存时债权人同时主张保证责任和物上保证责任的前提条件,即“保证人承担一般保证责任的,债权人未先行向债务人请求实现债权,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,债权人不得同时要求就物的担保实现债权和要求保证人承担保证责任.{17} 还有的学者认为：保证方式为一般保证时,从保证人的先诉抗辩权中就可以推导出结论,无需另外设定规则.而且,在保证方式为连带责任保证时,保证人与主债务人并非处于同一地位,主债务人为本位债务人,从主债务人处受偿可以终结债的关系,而从保证人处受偿,债的关系并未终局地消灭.从事物的本质角度看,也应当适当限制债权人的选择权.{18} 同时,也有学者认为,债权人的选择权与保证人的先诉抗辩权是不同层次的两个问题,保证债务仅对于主债务具有补充性,对物上保证并不存在所谓补充性问题{19}.因此,在债权人主张保证债权时,保证人仅得主张债权人先就主债务人的责任财产主张权利,而不得主张债权人先就第三人所提供的物上保证行使其担保物权.{20}
另外,有学者将《物权法》第176 条的规定解释为,无论人的担保（保证）方式是一般保证还是连带保证,债权人都应当先就债务人物的担保实现债权.当保证为一般保证时自不必过多赘述,而当保证为连带保证时,债权人依然应当先实行债务人的担保物权,因为债务人是本位债务承担者{21},如果担保权人先行使物的担保,就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐,减少债权实现的成本和费用{22}.但是,有学者对此解释提出批评,认为这一解释忽视了连带责任保证的连带性,违背了物的担保与人的担保在责任地位上的平等性,在保证方式是一般保证时,债权人应当先选择债务人物的担保清偿债务,当保证是连带责任保证时,应该赋予债权人选择权,其既可以选择债务人的担保物来清偿债务,也可以选择连带责任保证人来承担债务.{23} 因为,连带责任的保证人与债务人处于同等地位,共负主体责任,而不是补充责任,故而在保证债务清偿问题上,法律无特别惠顾保证人的必要,而且,成本的高低选择与判断也应由当事人自己来进行,无需法律来代替当事人考虑.
(二)实务争议
在《物权法》颁布前,因“《担保法》司法解释”第38条明文规定了混合共同担保时的内部追偿规则,因此司法实践中就理所当然地根据该解释的规定,来直接肯定各担保人之间的追偿权.{24} 但在《物权法》颁布实施后,由于其第176条对混合共同担保人之间相互追偿权的沉默态度,使得学界中出现了否定混合共同担保人之间相互求偿权的论断,全国人大常委会法制工作委员会组织编写的《中华人民共和国物权法释义》也指出,“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的”.{25}
受此影响,在学界有观点认为,《物权法》第176条的立法原意为否定在担保人之间互设追偿.{26}但是,在司法实务中不同法院对此却有着不同的解读,导致所作判决也有所不同.个别法院在具体审理案件过程中认为,在人的担保和第三人提供的物的担保并存时,承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿,应当首先取决于当事人的约定.如没有约定或约定不明,则只能向债务人追偿{27},判决理由为：第一,虽然“《担保法》司法解释”规定,承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额.但《物权法》第176条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿,未再进一步规定提供物权担保的第三人与保证人之间的追偿权.从立法本意角度考量,立法者并未认同保证人之间享有互相追偿的权利,至少认为当下不具备条件.担保法理论以担保发生的原因为标准,将担保分为法定担保和约定担保,根据现行法律规定,除留置权属于法定担保外,其他担保方式均为约定担保.担保关系的设立应以当事人意思自治为基础,在人的担保与物的担保并存的情形下,除担保人之间有特别约定或保证人与物上担保人共同与债权人设定担保关系外,各担保人之间并无共同担保的意思表示,担保人之间追偿缺乏法律基础.第二,担保之债属于约定之债,在人的担保与物的担保并存时,由于各担保人并无共同担保的意思表示,相互之间并非当然的共同担保关系,故不能推定担保人之间存在连带担保责任.第三,《物权法》将保证人和提供物保的第三人的担保责任置于平等地位,是为了充分保证债权人的选择权和放弃权,并不表示其他担保人必须实际平等分担已经承担了的担保人的损失,如认可二者之间存在追偿权,不仅强行改变了担保人担保责任的性质,也有极大可能限制或剥夺债权人的选择权.第四,《物权法》第176条明确了该规范的任意性属性,将当事人的约定置于优先地位.因此,在人的担保和第三人提供的物保并存时,承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿,应当首先取决于当事人的约定.如没有约定或约定不明,则只能向债务人追偿.
但是,也有相当一部分的判决仍然沿袭了“《担保法》司法解释”第38条的立场,肯定了混合共同担保情形下各担保人之间的追偿权.{28} 其理由大致如下：其一,在人保和物保并存时,各担保人之间如无约定,从表面上看来确实不存在任何法律关系.但是,“为同一债务担保”的共同目标实际上已经使各担保人与债权人之间建立了联系,即担保的连带或竞合{29},这也是债权人在主张担保权利时可以就保证人和物上保证人之间享有选择权的逻辑前提.其二,在担保人各自提供担保的情形下,每个担保人在得知还有其他担保人时就已经知道不会独自承担担保责任,正是在这样的情形下才使得每个担保人更加放心大胆地为债务人提供担保,因此,担保人之间的求偿权所带来的共担风险的关系并没有超出担保人提供担保时的预期,甚至可以说正是基于此才会为债务人担保,所以,也不会有侵犯其他担保人权益的可能.正如有些学者所述：若是一概否定相互间的追偿权,则反而会出现与混合共同担保人意愿相左的问题,那无异于免除了某一（或部分）混合共同担保人的担保责任,出现一部分担保人“遍体鳞伤”,而其他担保人“毫发无损”的结果.{30}
三、德国法上混合共同担保的相关制度
(一)共同保证担保
在德国,直接调整共同担保关系的法律规范是《德国民法典》在保证合同中规定的第769条的共同保证（Mitbürgschaft）.{31} 德国法理论与实务正是从共同保证规则来认识物的担保与人的担保并存的现象的.我国现行法对共同保证也有相应规定,《担保法》第12条明确规定了共同担保.只不过,我国将共同担保做广义理解,包含了按份的共同担保（共同按份担保）与连带的共同担保（共同连带担保）,分别由第12条第1句和第2句规定.《德国民法典》第769条所规定的共同担保仅指共同连带担保.对此,不可不识.
1. 内容与目的
（1）内容.保证属于人的担保,是保证人以其自身的一般财产加入到债务人的一般财产中,为债务人的债务向债权人提供担保,当债务人不履行债务时,由保证人为其承担.{32} 当保证人是两个以上多数时,其与债权人的关系以及多数保证人之间（内部）关系如何,即成为共同保证规制的重点.第769条的基本内容规定得非常明确,多数保证人为同一债务提供担保时,多数保证人与债权人之间是作为连带债务看待的.因此,债权人可以根据《德国民法典》第421条连带债务的一般规定,要求任何一个共同保证人承担全部债务清偿的责任,而不必根据第420条去按份主张.共同保证仍具有保证合同的从属性.因此,第421条所规定的连带债务调整的是债权人与共同保证人之间的关系以及多数保证人之间的关系.{33}
（2）目的：保护债权人.这一立法目的可以从《德国民法典》第427条{34}的解释看出,根据该规定,只有在共同债务中才有连带债务.可是,第769条却作出了不同的规定,并不考虑保证的意思表示,直接适用第421条.对于共同保证人之间的内部关系,第774条第2款 {35} 规定应适用第426条 {36} 的补偿关系.{37}
2. 构成要件
（1）多数保证人.多数保证人是共同保证的当然要件,毋庸多言.问题的关键是,多数保证人是如何产生的.对此,下文第三要件再予以详述.
（2）为同一主债务提供担保.共同保证要求至少要有两个以上保证人为同一债务提供担保.因此,同一债务即是共同保证的重要要件之一.
这里的同一性是从狭义上理解的,因此,余额保证（Auallbürgschaft）作为一种后次序保证（Nachbürgschaft）仅对债务人及其担保人不能履行之余额提供担保,该保证人与其他保证人所担保的债务不具有同一性,因此不是共同保证.同理,反担保也一样.同样,多数保证人承担按份保证时,不构成共同保证,因为他们对主债务的不同部分承担责任.当然,如果多数人对同一债务人的一部分债务提供担保,即多数人对同一个部分债务提供担保,仍符合同一性要求,构成共同保证.
（3）同一层级.数个保证人对债权人的债权担保应处于同一层级（gleichstufig,gleichrangig）.同一层级,是指各保证人没有通过约定在彼此担保之间有承担担保责任的先后顺序或其他起到类似顺序作用的条件.{38} 因此,前述具有从属性的余额保证,与通常的保证相比,只是被看作后次序保证,其对第769条与第774条第2款均不可以适用,因为它与其它保证不属于同一层级.
共同保证设立后,如果想要变更为纯粹的后次序保证或余额保证,必须有其他共同保证人一致同意,否则在内部关系上仍应按照共同保证处理.{39}
（4）共同保证关系在设立上无限制性要求.根据第769条规定,只要多数保证人对同一债务提供了担保,就是共同保证.各保证人是否共同订立了一个具有第427条意义上的合同,并不重要.也就是说,共同保证关系的设立无须特别要求.各保证人在不同的时间各自订立保证合同,甚至彼此均不知对方的存在,对共同保证关系设立都不会发生影响.即便在第427条意义上订立共同的保证合同,其中一人保证意思表示的无效在有疑义时也不导致其他保证允诺人的意思无效,考虑到对债权人利益的保护,第139条部分无效的规定没有适用余地.各保证之间的联系只需要一个特定的约定,只要存在一个针对同一债务的保证存在,保证之间的联系就建立起来.保证人对是否会增加其他保证人的单方错误,不可以根据第119条予以撤销.{40}
3. 法律后果
（1）外部关系：债权人的选择权（Wahlrecht）.共同保证的外部关系是指,保证合同中主合同当事人之间的关系,即保证人与债权人之间的关系.由于第769条将共同保证原则上定性为连带债务关系,并适用民法典债的关系部分连带债务规定的第421至425条{41},因此在外部关系上债权人在债务人到期不能清偿债务时,有权选择对任何一个保证人主张全部或一部分的清偿.
（2）内部关系：保证人的求偿权.共同保证的内部关系是多数保证人之间的关系.根据第769条定性的原理,保证人之间相当于连带债务的债务人之间的关系,即适用民法典第426条来处理{42}：除非有特别约定,保证人之间原则上应平均分担保证债务；如果一个保证人实际承担了超出其应承担的责任份额,其有权向其他保证人追偿,这是共同保证中保证人内部的平均求偿权（Ausgleich）.
（3）债权的法定转移.第774条规定了一条特别规则：保证人对债权人作了清偿的,债权人对主债务人的债权转移给保证人.{43} 这时,债权人对主债务人的债务在得到清偿后,即法定转移给替主债务人清偿债务的保证人.这就是保证人所享有的法定债权转移（cessio legis）的效果.这一规则在连带债务的一般规定中也存在,即第426条第2款.立法者完全可以使用援引技术,在保证规则中指示债权法定转移适用连带债务的规定.但是,由于这一规则并非只对共同保证适用,而是对所有保证情形的一般规则,因此,为要件清晰起见,《德国民法典》的774条第1款为所有保证人专门重写了类似于第426条第2款的规则.需要注意的是,这一规则并非是共同保证的特殊规则.
（4）债权人放弃其他担保权益.根据第776条规定,债权人放弃其他担保权益的,如物的担保或人的共同担保等,在所放弃权利本可获得补偿的范围内,保证人免除责任.这是规定债权人与保证人之间外部关系的规则,是对债权人因故意未能照顾到保证人权益,因放弃自己权益而给保证人造成损害的救济方式,属于债权人违反其对己义务（Obliegenheit）的后果.{44} 显然,它也是以保证人存在求偿权为条件的,并不限于存在多个保证人的情形.比如,如果在所清偿债务上存在债务人自身的财产抵押担保,债权人放弃该抵押权或者放弃其优先次序,使清偿债务的保证人求偿权受到损害,即保证人清偿后无法得到充分求偿,保证人即受第776条规则的保护.
4. 变更约定
保证制度原则上属于任意性规范,共同保证规则亦系任意性规范.这是因为保证关系本质上是当事人合同缔结的产物,合同自由是其基础.除非违反法律的强制性规定,否则当事人有通过约定对法律规定加以变更的权利.{45} 重要的是,就共同保证而言,虽然允许缔结与第769条规定不同的保证条款,但是,该约定中当事人所期待的结果必须能够清楚地予以识别.如有疑义,即如果不能清楚予以识别,则仍适用第769条规定的共同保证.
就具体内容来说,不同的约定可能是针对外部关系的或内部关系的.对外部关系作出不同约定,改变的是债权人与保证人之间的关系,即改变了连带关系,如约定不连带或者约定了特殊的连带等.对内部关系的不同约定,则是改变保证人之间的求偿关系或求偿比例等.但不管怎样,变更约定只有在一般规则改变时所涉及的利害关系人之间进行,方可有效.外部关系的变更约定须债权人与保证人作出,他们之间的约定无法对内部关系产生影响；内部关系的变更约定须保证人相互之间作出.对后一种情形来说,由于多数保证人相互之间常常并不认识,或者是先后加入的,故内部约定的情形发生也相对较少.因此,多个保证合同均对第769条第2款作出了变更,其表述相同,彼此竞存,并不影响各共同保证人在相互之间按平均求偿.{46}
(二)混合共同担保
德国法没有直接关于混合共同担保的规定,但是理论上认为,对一项债权可以设立多个不同的担保,既可以是多个保证,也可以是在保证之外另设质押、抵押等物权性质的担保.后一种情形,就相当于我国学理上所称的混合共同担保制度.
在混合共同担保中,如果保证人履行了其保证义务,其他担保物权就和主债权一起转移给了保证人；同样,如果其他的担保物权人向债权人作了清偿,该债权的保证义务就与主债权一起转移给了担保物权人.如果担保人之间没有次序约定,他们即处于同一层级.此时的问题是,保证人与物权担保人之间的内部求偿按照什么标准进行？由于广泛认同的观点是保证人与物权担保人的关系类推适用第774条第2款的规定（连带债务中的内部关系）,对二者的结算关系就存在着不同意见.
第一种观点认为,如果没有特别的内部关系约定,就没有平均求偿存在.{47} 如果保证人先向债权人履行保证义务,就全部取得对物权担保人的求偿；反之,如果物权担保人先向债权人履行了义务,就全部取得对保证人的求偿.这是分别从不同角度独立适用第774条与物权部分的第1225条的结果,因为这些规定都直接或间接支持求偿{48},从某种意义上说,它们也属于求偿路径冲突（Kollision der Regresswege）.{49} 但是,这种利益安排导致担保人竞赛（Wettlauf der Sicherungsgeber）,争相做第一个向债权人清偿的人,显然有失妥当.{50}
第二种观点希望相对于物权担保设定人,给予保证人以优先保护.依据的法律精神是第766条.据此,保证人在对债权人清偿后可以从物权担保人那里得到全额求偿,而反过来,如果是物权担保人对债权人作了清偿,则保证关系消灭,物权担保人不可得到求偿.这是一种只有利于保证人的单方求偿权观点.{51}
第三种观点强调应类推适用第774条第2款,采用双向的结算关系,对此应根据适用于共同保证人之间的标准来确定结算比例.{52} 这也是补偿正义的要求.该原则在《德国民法典》第1225条第2句{53}的规定中也得到体现.与此相反的保证人优先保护说求助于第776条,其实是错误的,因为该条仅涉及保证人与债权人之间的关系,只是要求债权人如果放弃其同一债权上的其他担保,因此会损害为实现债权而履行义务的保证人的求偿权,保证人在不能求偿的范围内保证义务被免除.所以,该规定是以保证人的求偿权为条件的.此时的债权人有违诚信原则,使保证人求偿权无法正常实现.因此,第776条的规定本身是合理的,但是从该条并不能得出保证人有权从提供物的担保的担保人那里获得全部求偿的结论.那种从有疑义的约定中得出一般的、典型的结论的观点必须予以抛弃.保证人应就其全部资产用于强制执行,而物权担保人仅特定有限的财产被强制执行,并不重要.重要的是,约定物权担保的法律理由,该理由与债权性质的保证都具有相同的经济目的,差异仅仅在于其“物的保证”而已.由于不同的担保形式在重要方面是一致的,第774条第2款对共同保证人规定的规则,也同样适用于物的担保人,即应采取双向结算关系.{54} 所不同的是,物的担保人所承担的责任并非是对人的责任,因此他只需要在自己提供担保的标的物价值范围内承担责任,双向结算义务并不会改变物的担保人这一责任的内容.{55}
德国联邦最高法院（BGH）在1989年审理R公司借款担保案 {56} 之前,对此类问题并没有给予确定的回答.在R公司借款担保案三审中,联邦最高法院支持了第三种观点.{57} 此后,第三种观点也成为学界的通说.
四、对我国法理论的启示
对比德国法学理与实务关于混合共同担保的认识,我国学理与实务多是从一个规则、一个事例的具体情节对问题加以研究,予以推理；德国理论与实务更多地是把问题放在一个体系下进行思考,推理与论断的体系性更强一些.如果我们也尝试着从体系的角度去思考,则混合担保需要解决的问题主要有：混合担保与共同保证之间的本质差异在哪里？担保的外部关系与内部关系区分的基本理论架构应坚持到何种程度？如何解释债权人债权得到清偿后债权的法定转移？转移后多数担保人与债务人之间的关系如何处理？债权人对担保人的注意义务有哪些？债务人自己提供抵押物如何处理？最后,当事人的变更约定有效吗？
(一)共同担保的产生
区分共同保证与混合共同担保,着眼的是第三人提供担保财产的性质的不同,一个是一般财产,一个是特定财产.这样的区分究竟目的何在,没有立法理由予以清楚说明过.如果从规则制定的一般性来说,保证同保证是常态,而混杂着提供物的担保对保证制度中的常态保证来说,自然就是另类.因此在保证制度中规定共同保证,自然无可厚非.《德国民法典》保证一节与我国《担保法》保证一章都是这样处理的.
但是,共同提供担保的情形却并非常常总是清一色地使用一般财产,相反一般财产与特定财产混用的情形也绝非少数.那么,一般与特别财产,除了在设定担保的程序要求上不同、在经济上的担保效果有别外,在法律上二者是否有本质不同呢？对债权人、债务人以及担保人之间法律上的利益关系有无差别之处？德国法理论与实务中原则上的通说都将共同保证一般规则适用于混合担保,也许我们也可从中看出某些端倪.它们都是为保护债权人债权的实现,制度的首要目的是债权人保护.因此,两种担保情形并无实质差异,应在原则上共同对待.{58} 共同担保是二者的上位概念.
我国《担保法》的优待保证人态度并不足取.“《担保法》司法解释”第38条虽然把对保证人的优待限制在了债务人提供物的担保的情形,似乎仍有失妥当,但在共同担保的大局上却走上了正确的道路.其中的第1款虽然没有直接使用连带的字眼,但基本表达出了在连带债务基础上构建共同担保的架构,值得肯定.《物权法》第176条基本上沿袭了“《担保法》司法解释”的做法.
共同担保产生的基础是债权人与担保人之间的担保合同.共同担保中的各担保人与债权人之间的关系是分别的还是共同的,需要对共同担保制度中的利益关系作出分析.由于各担保人都是为债权人利益实现提供保障,赋予多数担保人按连带债务来确定其与债权人的外部关系,更有利于债权人债权的实现.同时,担保人之间连带责任也有利于各担保人自身分散风险.
因此,在共同担保的产生上,担保人无论是同时还是先后订立担保合同,无论担保人之间是否相互知晓,也无论是提供人的担保还是物的担保,多数担保人均对债权人承担连带担保责任.这可从产生情形上最大限度地保护债权人,也为处理担保人之间的关系奠定了基础.对此,我国法在共同保证合同中就明确规定有保证人之间的连带关系地位（《担保法》第12条）.此外,更为实质的要件是,这些担保人必须是为担保同一债务清偿为目的而提供担保.如果担保的债务不同,原则上不构成共同担保.同一债务（从债权人角度看是同一债权）也并不限于数额相同,重合的担保数额部分也可以构成共同担保.如甲为A的全部100万债权提供保证担保,乙用车辆为A的同一笔债权提供60万抵押担保,则甲乙之间仍构成共同担保.各担保人的共同担保在构成上还应是处于同一位阶（层级）的担保.也就是说,各担保人的担保对债权人来说处于同一顺序,债权人可同时请求其清偿.所以,如果前例中乙与A约定,其只为A在不能从甲处得到清偿后才提供车辆抵押担保,则甲乙即非处于同一位阶,不构成共同担保.
(二)共同担保的内外部效力
由于共同担保的基本性质被定位在连带债务关系上,故其内外部关系原则上也是按照连带债务的内外部关系来构建的.
1. 外部关系
外部关系相对比较简单.债务人未清偿到期债务时,债权人有权选择任何一个担保人,要求其承担一部分或全部担保责任.这是债权人的选择权.当然,当债权人只选择其中一个担保人时,并不意味着对其他担保人放弃了权利.这仅是其实现权利的便利途径而已.也就是说,如果被选择的担保人无充分清偿对其债务的能力时,他仍有权利继续选择其他担保人履行义务.这种外部关系效果是连带债务的要求,也是保护债权人利益的制度安排.《物权法》第179条也基本表达出了这种外部关系.
2. 内部关系
内部关系稍有些复杂与争议.
首先,应否存在内部追偿.这种争议在德国法与中国法上都一样存在.不同的是,德国法走上了通说道路,并持肯定态度,而我国学理上在《物权法》制定之后似乎否定追偿的观点更占上风{59},因为《物权法》第176条并未直接规定对其他担保人的追偿.字面解读以及与此前的“《担保法》司法解释”对照解读,似乎新的立法故意以此措辞来否定担保人之间的互相追偿.其实,不予求偿以及单向的求偿均不合理,因此,对《物权法》的文意解释似乎并不足取.正确的态度还是应回到法理基础上去探讨追偿的合理性,再从外部关系的明确规定上推论出内部关系的法律漏洞,并予以目的补充.当然结论也是肯定的,即肯定内部追偿存在.
其次,在内部关系中担保人之间在多大范围内有求偿权,这在我国以及德国也均有一定争议.但是,德国的通说持平均分担的观点.在我国,虽然有学者主张平均求偿{60},但在学说中尚不好认为是多数意见.不过,从连带共同保证的规则中可以推论出平均清偿在原则上是符合基本正义要求的.如果每个担保人提供的担保能力均足以清偿全部债权,则只有将清偿责任在所有担保人之间平均分担,才符合每一个担保人的最大利益.我国现行法也有平均分担的思想.“《担保法》司法解释”第20条第2款在规定连带共同担保的内部关系时即主张“平均分担”.但是,在考虑到物的担保价值不足以实现对债权人的全部债权时,平均分担对其他担保人就显得不公平.因为,此时的担保人是用一个较小的财产价值（与其他担保人的足够担保能力相比）,来换取一个与提供了更大风险财产的担保人一样的利益.因此,此时需要对价值不足以清偿对主债务人债务的担保人求偿比例加以限制：物的担保人于分担时应在担保债务范围内以物的实际价值为限承担分担责任.如此,则体现了该担保人的权利与义务相一致的原则.这一点其实也是学说在分担数额或比例上争执的重要因素.就此而言,这种限制仅为例外规则的设置,对平均分担的求偿原则并不发生影响.
此外,如果在求偿分担过程中,其中有一个担保人无能力分担,将涉及二次求偿问题.对此,仍需要按照第一次分担的原则继续在有分担能力的担保人之间进行.这属于分担过程中的一人履行（分担）不能的风险处理规则.
(三)主债权的法定转移
我国现行法上对担保关系中以及其他类似关系中涉及到依照约定或者法定,一个人替另一个人向第三人承担责任后前者对后者的追偿问题,法律一般都持肯定态度并予以明文规定.但是,法律通常对前者基于什么原理行使追偿权,似乎并无主动意识.在本文所探讨的担保人追偿中即是如此.
追偿可以根据约定产生,也可法定产生.在法律规定的追偿情形中,追偿的前提应是法定的债的关系的转移,否则追偿就失去了受清偿人与原债务人（受益人）之间的原始基础,成了清偿人与受益人之间的不当得利关系.显然,建立在原因关系上的债的移转更符合清偿人的利益.因为,基于原因关系而附着的利益可以一并转移给清偿人,如担保关系等.因此,像《德国民法典》第774条那样在担保求偿关系中确立债权的法定转移（cession legis）规则,就十分必要.
法定债权转移规则的目的在于为担保人行使追偿权提供便利性与有效性基础{61},故实际上我国现行制度已对其予以承认,只须在必要时加以明确规定.在法定债权转移背景下,我们可以更清晰地看出,每一个替债务人履行了义务的担保人,其都基于法定受让的债权获得了债权之上的其他担保权利,因此都可以向其他担保人完全追偿.为避免完全追偿现象导致的不公正后果发生,有必要为所有共同担保人设立一条特别规则,以阻断其单独完全求偿并循环往复的结果.担保人内部对担保责任平均承担是一个最好的解决方案,由此也可以看出内部求偿平均原则与法定债权转移之间的功能关系.
(四)对主债务人的追偿
对主债务人的追偿在担保关系中似乎疑问最少,在“《担保法》司法解释”以及《物权法》中都对此作了规定.但是,如果考虑到在明确采用了担保人之间平均追偿规则之后,对主债务人的追偿就需要注意.须注意的地方主要是,清偿担保人在清偿后,既可以直接向主债务人追偿,也可以直接向其他担保人追偿.这是一般原则,即如果清偿担保人向主债务人求偿后仍有不能完全求偿的,不能求偿的余额部分仍应由其他担保人平均分担；如首先向其他担保人求偿,则在担保人平均分担之后,对主债务人的债权仍属于全体分担担保人的共同债权.清偿担保人当然也可以在一个诉讼程序中同时向主债务人和其他担保人求偿,但分配规则不变.
(五)主债务人提供的物的担保
《担保法》第28条第1款并未区分物的担保的提供人类型,实务中争议很大.“《担保法》司法解释”将物的担保提供人区分为主债务人和第三人,从而将《物权法》第28条规定的效果留给主债务人提供物的担保的情形,也就是说对第28条作了限缩解释,而将第三人提供的物的担保在发生与保证混合时另设规则：即《担保法》第38条.{62}因此,在法律规范上,我国法首次完成了混合共同担保制度中两种不同的规则情形：债务人提供物的担保时,优先执行债务人的担保物；第三人提供物的担保时,债权人可选择要求保证人或物的担保人承担责任.《物权法》第176条原则上保留了这一区分及效果.债务人提供担保物时的特殊规则得以确立.这一结论似乎也为我国理论与实务所普遍接受.
需要说明的一点是,经司法解释限缩后的《担保法》第28条第1款规定的是“保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任”,而《物权法》第176条第2分句的措辞是“债权人应当先就该物的担保实现债权”.差异在于,第一,《物权法》中的规定显然也可以包含第三人提供物的担保的情形,而《担保法》则并不一定；第二,《担保法》用语直接强调的是效果,且表达明确,而《物权法》直接表达的仅是实现程序,至于效果则仍须解释.不过,人们通常将二者解释为具有同一意义.
然而,仔细推敲其中的利害关系会发现,为什么要将债务人分开呢？这种区分做法到底目的是为了保护谁？是债权人还是保证人？还是另有其他目的？首先,从“其他目的”来看,一种理由是,这样可以避免追偿麻烦,先执行债务人的财产“可以避免日后的求偿权诉讼”.{63} 这一理由表面上看的确符合经济原则,它避免了担保人清偿之后再向债务人追偿的繁琐程序.但是,债权人之所以为主债权争取多种形式的担保,目的自然是为了确保其债权的实现,同时也是为确保债权最经济有效地实现.因此,混合担保情形中制度设计的目的不可以忽略债权人这一根本目的.这也是各种担保合同的目的所在.选择对谁先主张履行,实际上是对担保合同的履行,符合合同目的与合同基本利益安排是合同履行与解释合同条款的基本要求.先就债务人提供的物的担保来实现债权,很可能会损害债权人利益,因为物的担保虽然比保证担保更可靠,但实行成本可能更高,比如在时间花费上.如果保证人有充足清偿资力,比如银行保证人,扣划账上资金就远比拍卖资产要方便得多.这时,非权人去先执行债务人就违反了合同目的,损害了合同债权人利益.其次,在保证人与债权人利益冲突时,保证人也没有比债权人更值得保护的理由.因为保证人在与债权人订立保证合同时,并没有寄希望于自己劣后提供担保的意思.任由债权人选择是合同双方共同意思的一部分.同样,从债权人角度看,债权人在订立多个担保合同时更是明确地具有这一意思：多一个担保多一层安全,安全来自提供担保财产的增加与特定化；多一个担保多一份方便,方便来自对权利主张的自由选择.
可见,为债务人提供物的担保设置特殊规则,不管是相对于保证人的还是相对于同样提供物的担保的第三人的,都是不必要的,都有可能违反债权人利益与担保合同的目的.
(六)约定变更
担保的产生是基于当事人意思的合同行为或单方行为,担保制度是建立在意思自治与合同自由基础之上的,是对担保合同的补充性规范.在本质上,担保法律规定是任意性规定.当事人可以通过约定变更是原则,不可以变更才是例外.对于作为例外的变更,必然的要求是,变更的意思必须明确,对欲变更效果要有清晰表达,否则,为法律安定起见,推定适用一般原则性的规则模式,即将法律规则推定为当事人的意思.对此,可以适用《中华人民共和国合同法》第78条.
从立法技术 {64} 角度说,没有特别必要就根本无须随意添加什么“另有约定的除外”或“没有约定或约定不明的”之类的赘语.“《担保法》司法解释”、《物权法》在规定共同担保时均反复使用“没有约定或约定不明”或“没有约定”等体现当事人约定优先的用语,反观《德国民法典》,其关于保证规定从第756条到第768条,没有一处使用类似“没有约定”或“另有约定的除外”这种条件句,然而,德国法理论对保证规定的理解前提毫无疑问的是：当事人约定优先.“没有约定”等赘语最大的用处也许是法律的通俗性,但它却牺牲了法律的准确性与逻辑性,可能会导致理解上的混乱.因为,到处都是可以另有约定的地方,有些地方规定有些地方则不规定,就会让人觉得没规定的地方就是不可以随意约定的.
如果为了清晰起见一定要规定,就立法技术而言,也不应是随意添加,而应作统一处理.统一处理的方法应考虑到共同担保制度的规范结构,即外部关系与内部关系.这两方面关系中的利益关系当事人是不同的,因此有必要予以强调.只有相关当事人才有权对相应规则作出变更的约定.比如内部关系,只有担保人之间的约定才有效,担保人与债权人无权染指.同样,对外部关系的变更约定也只有担保人与债权人的约定才主体适格.此外,由于担保的法律规定原则上属于任意性规范,没有必要将其作为前提性规则首先抛出来,而应是含蓄地作为注释性规定,将其作为最后的条款,放在该制度规范的末尾.
结合以上原理,我们附带评论一下本文开头提及的最高人民法院案例.
案件中的《保证合同》约定：“当债务人天安公司未履行债务时,无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保,乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任.”《最高额抵押合同》约定：“当债务人未履行债务时,无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保,抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任.” 最高人民法院二审认为：“不能将本案《保证合同》中的以上约定理解为《物权法》第一百七十六条规定的‘当事人约定的实现担保物权的情形’.但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定,却显然是关于实现担保物权所作的约定,是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定,无疑属于就实现担保物权所作的明确约定.”就是说,二审将审理重点放在对《物权法》第176条第1分句的理解上,认为只要当事人明确约定了“当事人约定的实现担保物权的情形”,就应当按照该约定履行,即债权人只能先起诉物的担保人.这显然是《物权法》过多使用复杂赘语所带来的负面效果.实际上,该分句中与“债务人不履行到期债务”并列的选言条件“发生当事人约定的实现担保物权的情形”中的“约定”,与主句中的“约定”并非同指,不可混淆.前者应指与履行期限功能相关的债务可履行的期限以外的条件,所以二审对此处条文解读有误.同时,两份合同中的确也约定了分句中后一“约定”意义上的内容,即对实现债权担保方式的约定.不过,从约定内容看,并无实质内容,因为笔者加粗的“有权”二字清楚地显示,究竟如何选择实现担保方式,债权人仅是“有权”选择而已,而并非“必须”.也就是说,债权人与担保人实际上作了一个无意义的约定,因为债权人原本就有权选择.如此,则债权人选择保证人履行义务,并无不妥,保证人承担责任后另行追偿,乃系后话.
至于判决书中大段关于债权人放弃担保的分析,从描述事实上尚不足以看清是否真的属于放弃.债权人在担保关系中须尽到自己的注意义务,这一点没有问题.但是,债权人的这一义务是非常有限的、非常例外的.就放弃而言,必须真正放弃,并可能影响到担保人求偿权的实现,方才导致失权,不可不察.根据《物权法》第9条第1款第1分句的规定,结合第177条第3项,放弃一项登记的抵押担保的,须*注销登记方可完成.
可见,当事人在共同担保中的变更约定,作为原则是可以存在的,但其具体适用须结合制度目的与当事人意思慎重得出.
（七）小结
通过以上结合德国法理论研究成果对我国现行法的分析,本文拟通过用立法条文建议的形式,对共同担保制度作一小结.
共同担保（试拟条文）：
第X+1条[共同担保的产生]
担保人无论同时还是先后订立担保合同,无论担保人之间是否相互知晓,也无论是提供人的担保还是物的担保,以担保同一债务清偿为目的、且其担保处于同一位阶的多数担保人,均对债权人承担连带担保责任.
第X+2条[共同担保的外部效力]
债务人未清偿到期债务时,债权人有权选择任何一个担保人,要求其承担一部分或全部担保责任.
第X+3条[主债权的法定转移]
担保人向债权人清偿债务后,债权人对债务人的债权即转移给该担保人.
第X+4条[共同担保的内部关系]
担保人在清偿对债权人的债务后,各担保人应平均对受清偿的债务承担责任.清偿债务的担保人有权向其他担保人追偿；其中一担保人无法分担的,其他担保人对该无法分担部分应平均承担责任.
物的担保人于分担时在担保债务范围内以物的实际价值为限承担分担责任.
第X+5条[对债务人的追偿]
向债权人清偿债务的担保人可选择直接向主债务人追偿,但不能追偿部分仍应由其他担保人平均分担.
第X+6条[担保利益的放弃]
债权人放弃对一担保人的责任导致其他担保人无法充分追偿的,其他担保人在其放弃范围内免除清偿责任.放弃应有明确的意思表示,且须满足必要的权利消灭的实质与程序要件.
第X+7条[债务人提供的物的担保]
债务人自己提供物的担保时,债权人也有权选择要求债务人以外的担保人向自己履行.其他担保人履行清偿义务后,有权直接要求未履行清偿义务的其他担保人予以平均分担.
第X+8条[约定变更]
法律规定的债权人与担保人之间的外部关系以及担保人之间内部关系,均可由各当事人通过约定予以排除,但约定不明时仍适用法定规则.
注释：
① 最高人民法院（2016）最高法民终40号“中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书”.
②⑥{58} 参见高圣平：《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》,《法律科学》2008年第2期.
③ 邹海林、常敏：《债权担保的方式和应用》,法律出版社1998年版,第69—70
④ 叶金强：《担保法原理》,科学出版社2002年版,第25—26页.
⑤ 史尚宽：《债法各论》,作者台北自版1974年版,第845页.
⑦ 郑玉波：《民法债编各论（下）》,作者自版1981年版,第856—857页.
⑧{11}{22}{25} 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第381—382、361、380、381—382页.
⑨ 王昌颖：《人保与物保并存时担保人之间追偿权初探——对物权法第176 条的比较分析》,《人民法院报》2013年4月3日.
⑩ 参见李红建、雷新勇：《人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨》,《法律适用》2014年第8期.
{12}{60} 程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》,《政治与法律》2014年第6期.
{13}{29} 郑冠宇：《再论担保之竞合》,《山东科技大学学报》（社会科学版）2010年第5期.
{14}{30}{59} 黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》,《中外法学》2015年第4期.
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