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经济法有关本科论文范文 跟韩国经济法的历史、现状与改善路向类论文例文

主题:经济法论文写作 时间:2020-09-26

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[摘 要]经济法在韩国的出现和演进具有其自身特点,与其国家基本经济政策的确立和政权类型及性质的更迭有着密切关联,也受到了政治化与经济化两方面的重要影响.韩国经济法虽然受到了德国经济法、日本经济法以及美国反托拉斯法在学术理论和立法体系上的影响,但是其在建设与发展过程中十分关注与相应时期宪法上经济条款的联系,并以回应本国经济社会发展的现实需要为出发点和落脚点,逐渐形成了具有本土特征的经济法体系和核心范畴.在大学课程设置和研究团体成立的层面观察,韩国经济法理论及其实践影响力仍然有待进一步完善和提升,这就要求韩国经济法学人和实践者以更加开放包容的心态和行动,来辨识和回应经济法制建设和实践在作为经济政策实现之方式与改善之进路上,所遇到的源自经济化与刺激经济活力,平衡经济增长与公平分配等多层面、多向度的历史的与现实的挑战.

[关键词]韩国;经济法;历史;现状;改善;经济化

[作者简介]金性倬,韩国仁荷大学法学院教授,法学博士,韩国仁川222212;陈兵,南开大学法学院教授,博士研究生导师,竞争法律与政策研究中心执行主任,韩国仁荷大学法学院招聘教授(2017.03-2019.02),法学博士,天津津南300350

[中图分类号] DF41

[文献标识码]A

[文章编号]1004- 4434(2018)01- 0091 -10

在韩国,尚未有一部名为“经济法”的单行法.然而,“经济法”一语却被广泛使用.与虽然没有单行法,但是习惯性地使用“行政法”“劳动法”一样,“经济法”也成了一种习惯性表达.只不过对该术语之内涵,理解起来并未达成一致.具体说来,有以下几种理解:其一,“经济法”是用来描述与其他法律领域相独立的,统一规范经济法律现象的一种表达:其二,“经济法”是作为一种研究对象而使用:其三,在政策和立法方面,“经济法”被视为区分于劳动法等法律的一种社会法和政策:其四,“经济法”作为在大学等人才教育培养机构的一个科目:其五,政府等政策制定者们将带有经济色彩的法律统称为“经济法”.故此,在韩国,“经济法”这一术语在不同场合有着各种不同的含义.如果忽略不同场域对经济法内涵的影响,不加区别地概括地讨论经济法主题及其形式,可能会出现各说各话,错位交流的尴尬.基于此,我们在将经济法视为一个相对独立的法律领域的认知前提下,拟探讨经济法在韩国的生成及其演进过程,宏观地审视韩国经济法面临的时代挑战及其改善方向.

一、作为独立法律领域之经济法

(一)“经济法”术语出现与确立

“经济法”一语源于德语“Wirtshaftsrecht”①.1937年中日战争爆发后,为了统制战时经济活动,日本国内开始出现了与公法和私法不同的关于经济统制的各种法律①,其学界也出现专门从事经济统制法或经济法研究的学者及其团体②.

在韩国,经济法术语何时出现尚不明确.根据在韩国国会图书馆系统中注册的文献的检索显示,姜柄顺在1941年2月朝鲜春秋社编辑出版的《春秋》杂志上刊登了题为《经济统制法的理论与实践》的论文,介绍了日本经济法的研究动向.该文是由亲日人士所写,在文中将日本称为“我国”,[1]但当时韩国政府尚未成立,仍然处在日本的统治下,故,很难说这是韩国最初的经济法论文.然而,通过该文可以了解当时在日本学界之所以称其为经济统制法或经济法,在很大程度上受到了德国法立法与实践的影响.当时的经济法调整对象与内容与今天的经济法并没有太大差异,这种认识一直持续到现在.

关于经济法的出现,姜柄顺从介绍亚当史密斯(Adam Smith)的自由经济思想出发,作了进一步阐述:“经济的自由竞争是在法律的保障下得以发展的.但理想的观念,即在传统经济学家的理论结果和概念法学家的观念上假想将人类的私心和人格过度抽象化,陷入了经济上个人可以在对等的立场上交换利益、法律上则享有平等地分担权利与自由资格的独断中,从而忽视了人类天生的肉体上乃至精神上的差距,最终逐渐脱离了现实社会而失败.即,自由竞争导致的经济社会的无政府状态,高度发达的垄断资本主义的横行及其导致的失业、贫困、犯罪现象日益加剧,在社会引发了巨大风波.对于无能力人来说所有权的绝对性是‘画中饼’,垄断资本家和失业人员之间可以在平等地立场和契约自由原则下协商劳动条件不过是一种梦想.这时理想主义、自由主义成为了批判的对象,自然而然开始出现了其修正论.这为极权主义的出现埋下了隐患,经济法乃至劳动法的萌芽也从这里开始.随后世界大战的爆发,国家开始干预和统制国民的经济活动,经济法开始迅速扩大其地位,发挥其功能.”[1]

文中对德国经济法的概念,作了如下综述:“国家放弃了对国民经济活动的自由放任主义,为了国民经济的健康发展和积极干预统制,制定了各种法律,德国法学家将其称为‘经济法’,努力探索其共同概念和法律领域以及指导原理.但各学者们对经济法的见解呈现多样化.譬如,有学者将经济法定义为关于经济活动的法律总称,将其对象理解地较为宽泛,有学者将其定义为关于企业经营的经济企业家的特别法(Kaskel),有学者定义为组织化的经济,即受约束的经济固有的法律(Goldschmidt).有学者定义为收集战时其他危机法律并将其系统化的法律(Nussbaum),有学者立足于经济法的特点,定义为带有经济色彩的法规( Hedemann)等.但由于其历史较短,任何学说都很难认为具备了真理和明确的体系,还没有形成学者们普遍认同的定论.”[2]

在传统的公法与私法两分体系下,姜柄顺认为经济法具有不属于公法和私法之任何一种的特殊性:“公法和私法相互对立,不允许混合.但最近出现的经济法不拘束于法学界的传统见解,使得在一部单行法中混合了公法的因素和私法的因素.即,关于经济统制的法规因其是行政法规,属于公法:同时其规定的内容直接作用于国民的私生活和私法关系,发挥着私法的效果,具有私法的性质.从而经济法包含着公法和私法,即学者们说的私法之公法化,动摇了之前的法律体系.但是经济法本身,由于未能完全克服之前公法与私法的分类,所以至今未能确立法律体系上的地位.”[3]

建国后,“经济法”一语首次出现在洪琏基于1949年9月发表的《理念上的经济法》一文中.该论文与前述姜柄顺文相似,阐述了经济法的出现与发展过程.该论文基于德国文献,详细介绍了在经济法发源地——德国学者为定义“经济法”概念作出的各种尝试[4].

洪琏基认为经济法已经形成了一个独立的法律领域.关于与民法和商法的关系,洪琏基论述到:“经济法并非是绝对独立于民商法的法律领域,其只不过是自由资本主义民商法在发展为调整垄断资本主义民商法的过程中的过渡性存在形态.”其认为随着民商法的发展,经济法未来有可能被纳入民商法范畴.但从整体上看,洪琏基还是承认有别于民商法的经济法之独立存在的合理性.洪琏基基于1948年7月17日制定的宪法中规定的经济条款,分析了经济法的宪法理念和基础.

(二)经济法的内涵

什么是经济法?什么样的法律现象可以放置于经济法范畴下?对这些问题韩国学者们并未达成一致意见,大致可以分为以下几种.第一种观点单纯地从整体国民经济的角度出发,将经济法定义为国家为了规制经济,制定的作为其行为依据的法律[8][9][10][11].第二种观点着重于维持经济秩序,将经济法定义为国家为了维护和实现正当有序的经济秩序,规制相关经济活动的法律.这类观点在一定程度上受到德国职能说的影响.

第一种观点以资本主义市场经济为前提,认为否定资本主义的纯粹计划经济下的经济统制不属于经济法的范畴[19].

第二种观点强调经济法并非是单纯的经济规制法,还带有作为经济秩序法的性质.该观点立基于宪法上的经济条款和《规制垄断与公平交易法》(以下称《垄断规制法》)中对竞争秩序的强调,特别是将《垄断规制法》与其他经济规制法相区分,称之为经济宪法.此观点认为《垄断规制法》是经济法最重要的部分,倾向于对该部分法律制度进行集中研究①.此外,与消费者保护相关的法律作为另一重要部分也被包涵于经济法之中.这一认识源于将《垄断规制法》定性为竞争法,认为竞争的目的在于增进消费者福利(consumer welfare).《垄断规制法》旨在通过自由公平的竞争,达到亚当史密斯所说的“无形的手”(invisible hand),即自主调整的市场机制正常运转的目的,改善市场结构和市场形态.故此,与其他经济规制法有一定区别.然而,从广义上讲,《垄断规制法》也具有规制和调整经济的功能,因此,很难将其从本质上与其他经济规制法相区分.

(三)经济法的外延

由于作为经济法所调整对象的经济活动之参与主体及其具体内容的多样化,并且经济活动具有可变性和技术性,所以将规范这些经济活动的法律统合为一个法律领域并不容易.然而,基于经济法理论设计的初衷,将经济法设定为一个统一的法律领域,以便把握各法规之间的有机联系,并努力寻求其体系化与协调性,仍然具有很强的理论意义与实用价值.如今在韩国,承认经济法的独立性,已成为定论.

如何有体系地归类属于经济法领域的具体法律法规,在韩国有以下几种观点:一是认为包括宪法中的经济秩序条款、垄断规制法、消费者法、规制产业法以及国际经济法:二是认为包括经济宪法、经济私法.经济行政法、经济刑法、经济程序法、国际经济法②:三是将经济法分为一般经济法和特别经济法,认为前者是积极维持市场经济秩序所需的基础性和一般性法律,后者则在市场无法起到适当职能的领域中,国家通过许可等方式直接或具体地干预企业活动,以限制竞争的方式规制市场经济的法律等③:四是随着时代的变化,认为相比经济法而言,竞争法(competition law)这一术语更加合适用来描述对经济法范畴的表达④.

从具有相似职能和性质的各种法律相互有机联系的角度出发,宽泛地把握经济法的范畴,有助于宏观地掌握经济法的运行方式.竞争法是经济法的一个组成部分,经济法的独立性仍然存在.与劳动相关的法律应视为有关经济活动的主要法律,然而,在韩国普遍将劳动法和经济法视为相互独立的法律领域.

二、韩国经济法的历史速描

1945年8月15日韩国解放后,分为南北韩,进驻南韩的美军政府依照军政厅告示,废除了日本殖民时期施行的分配制、统制等所有统制经济活动的法律,确立了对日用品的自由流通机制,实施市场运行,由此拉开了韩国市场经济机制确立与实施的发展之路.

(一)建国初期至20世纪50年代

1948年建国后,在20世纪50年代经历了分裂和6.25朝鲜战争危机,在严重的左右思想对立中,历经了国家政权确立,制定近代法律体系,清理殖民残骸,战争以及战后修复等艰难过程,确定国家基本秩序成为了当务之急[21].

1.第一共和国.韩国于1948年制定第一部宪法,至1987年制定的现行宪法,其间共历经九次制宪修宪活动,一直保持了在宪法中单独设置经济章节的立法体系.除在社会主义宪法立法体系中有如此编纂外,该种编纂体例在主义宪法体系下比较罕见①.

1948年7月17日公布的第一部宪法,宣告韩国在经济秩序的价值选择上经济平等优于经济自由.第一部宪法在第六章单独规定了关于经济秩序的条款,总共有6个条文.其中第一个条文,即第八十四条将经济秩序的基本原则规定为“实现社会正义”和“国民经济的均衡发展”,在该范围内保障个人的经济自由.而且在该基本原则下规定了重要资源和自然资源的国有化(第八十五条)、将农地分配给农民的农地改革(第八十六条)、重要企业的国营、公营和对外贸易的统制(第八十七条)、私营企业转为国有、公有的可能性以及经营的统制、管理(第八十八条)等.

以上经济条款大体上倾向于与自由经济秩序相对而言的国家经济统制秩序,主要目的在于消解自由放任主义可能导致的劳动阶级贫穷化、国民经济不均衡发展、激化阶级斗争等弊端,实现主义原本的目的.表达了民众在摆脱殖民统治后,强烈渴望平等的愿望,同时也反映了在左右激烈对立的状态下,确立国家基本制度是当时亟待解决的问题.

宪法中的经济条款在1954年11月29日修宪时修改了一部分.维持了第八十四条的经济秩序条款和规定农地改革的第八十六条,但是删除了第八十五条有关自然资源国有化的规定和第八十七条关于重要产业的国营、公营的内容.第八十八条则与修宪之前的条款相反,修改为禁止私营企业转为国有、公有.修改之后的条款更倾向于自由经济体制.这是在经历6.25战争(朝鲜战争)后,相比社会分配问题,韩国优先重视生产.向自由经济体制的转换,在很大程度上反映了为其提供援助的美国的价值诉求.

对李承晚总统时期,韩国社会评价不一.其中一种观点值得关注,即虽然政治上历经混乱,但从法制建设层面上看,即便是在分裂与战争等危机下,仍然推动了法制架构和市场经济基本秩序的建设,确立了法制的基础,为今天的经济成长和发展奠定了制度基础[22].

2.第二共和国.1960年6月15日制定的第二共和国宪法中的经济秩序与第一共和国时期制定的宪法文本没有太大差异.第二共和国政府未能有效回应伴随政权的崩溃表露出的化,化导致了民众和社会混乱,进而成为军队通过5.16事件(1960年5月16日军事政变)执政的起因[23].

(二)20世纪60年代到70年代

1.第三共和国.韩国宪法上经济秩序的重大变化发生在第三共和国宪法制定之际.当时,军事政府为了克服绝对贫困,将经济发展作为国家要务.第三共和国宪法承认了将资本主义市场经济体制作为国家基本经济秩序,删除了强调公共福利的第一部宪法的第五条,很大程度上修改了第八十四条和第一百一十一条中明文规定的韩国经济秩序对个人经济自由和创造性的尊重.同时,增加了为了社会公正和均衡发展,国家可以规制和调整经济活动的内容,为国家干预经济,尤其是在政府主导下经济大开发,加强政府主导型混合经济发展提供了宪法依据.

2.第四共和国.1972年12月27日颁布的第四共和国宪法基本上维持了上述宪法中关于经济秩序的基本框架.这一时期的经济法制成为推进政府主导型经济成长的主要工具.其主要特点是制定了各种产业促进法和振兴法.国家重建最高会议完成了第一共和国时期开始的旧法令整顿编纂工作,取代了之前一直依赖的日本法律,制定了民法、商法、诉讼法等市场活动的基本法律.这时期经济法制的主要作用是对权利行使赋予正当性和规范性从而保障政策的有效执行,而非设置政策方向和行动边界.可以说当时为了发展经济,动员了国家可以动员的所有资源,其中也包括经济法制资源.故此,在以发展经济为政策导向的经济法制的制定与实施中,韩国取得了被称为“汉江奇迹”的经济总量的增长.然而,与此同时开始出现了经济力集中、所得不均、经济主体和地区间发展不平衡等问题.

(三)20世纪80年代至1997年末金融危机

1.第五共和国.1979年10月26日,朴正熙总统突然,导致之前被压制的化浪潮高涨,由此也引发了经济发展模式的转换,即由政府主导型经济转向市场主导型经济.为了实现这一经济发展模式转变之目的,1980年10月27日第五共和国宪法以市场经济为本,规制垄断和经济集中,同时为了纠正经济主体和地区之间的不平衡发展,将经济发展方向修改为由国家调整和规制经济的社会协调型市场经济.在宪法中明确规定,国家在规制垄断弊端的同时(第一百二十条第三款),促进和保护中小企业的发展(第一百二十四条第二款),支持农渔民和中小企业的自主组织,并保障其中立性(第一百二十四条第三款),引导健康合理的消费行为,并保障提高商品品质的消费者保护运动(第一百二十五条).

与此同时,掌握实权的军部制定了关于稳定物价,开放和激活市场活力的经济法制.当时最典型的市场经济基本法是1980年12月31日制定的《垄断规制和公平交易法》①.有学者评价该法是军政权为拉拢民心而对富人采取的规制法,但是作为市场经济的基本法,该法进一步发展了韩国经济法.另外.为了保护消费者权益,于1980年1月4日制定了《消费者保护法》②.

2.第六共和国.步入20世纪80年代中期后,化的要求日益强烈,政局反复动荡.通过所谓的“化斗争”,于1987年10月29日制定了第六共和国宪法,再次改定了宪法中的经济条款.该宪法直至现今依然有效.改定后的宪法第一百一十九条第一款规定:“韩国经济秩序以尊重个人和企业在经济上的自由与创造力为基本”:并在第二款规定:“国家维持均衡的国民经济发展以及稳定且适当的所得分配,防止滥用市场支配力和经济力,为了实现经济化可以通过对经济主体的协调来调整和规制市场经济活动.”在宪法中阐明了将实现经济化和建立社会协调发展的市场经济秩序作为国家经济秩序建设的目标,并将其称之为“社会型市场经济秩序”.与1980年制定的第五共和国宪法之第一百二十条相比,1987年制定的第六共和国宪法用“经济化”取代了之前的“社会正义”,并表明可基于“经济化”的名义调整和规制市场经济活动.

20世纪90年代,在金泳三总统时期,为了克服政府主导型的高度集中增长政策、大型企业为主的发展政策以及发展不均衡等问题,政府致力于激活市场经济和自主开放的经济立法.然而,这种努力仍然是在政府主导下进行,且由于长时间依赖政府的惯性,致使向市场经济和市场主导型的转换上受到限制.虽然在这一时期取得了一定成绩,但是由于韩国金融机构以借贷为主的松散的企业经营的不良管理,导致大型企业连环倒闭,对外信任度下降,短期外债的骤增等,最终在1997年末遭遇了经济危机.究其原因之一则在于“法律与现实分离”,特别是有关企业的经济法制缺乏现实有效的规范能力.

(四)1997年经济危机至今

1997年末爆发的经济危机使得韩国经济与法制迫于外界因素进行改革.1998年2月25日上台执政的金大中政府为了改善濒临崩溃的经济体制和改革国家经济系统,制定了调整金融结构和改革企业制度并涉及相关公共领域竞争机理的法律制度.虽然前述法制改革是迫于外部因素,但是在客观上顺应了韩国当时的改革需求,成为了推进韩国法制向更接近国际标准之方向改善的契机.之后的卢武铉政府也开展了行政改革、地方分权、司法改革、市场改革等的系统法制的修订与重定工作.随后的政府倾向于亲企业(business-friend-ly)的政策和搞活市场经济.这样的政策立场延续至朴槿惠政府时期.2017年5月9日选举产生的文在寅政府将分配与福利、创造工作岗位、公平竞争等作为施政目标予以推进,目前正致力于制定相关法制.

综上,通观韩国国家基本经济政策的制定和实施至少在形式上尊重了法治主义,各类经济法制的作用是实现各个时期国家经济政策目标的基本手段.甚至在6 -25战争、5-16政变等危机环境下,难以开展正常立法工作时,也通过临时立法或非代议机关的临时立法等形式应对危机③.虽然对这种临时立法存有很多批判,但是也有学者积极评价这是在国家危机情况下,至少为维持形式上的法治主义而付出的努力.在经济法制建设方面,对合宪主义和法治主义的尊重可以确保可预见性、明确性以及强制力,尽可能确保制度的客观公正性,在调整各当事人间的利害关系时发挥有效功能.

韩国宪法上经济条款的内容体现了国民对国家经济政策的方向认同和价值认可.与此同时,国家经济政策的制定和实施又进一步起到对经济活动规制和调整法制在立法与解释上的规范意义,即国家经济政策的运行链接了宪法中的经济条款与经济法制两部分.韩国自第三共和国以来,以尊重个人在经济上的自由和创造力的自由市场经济秩序为基本,为实现社会正义和国民经济发展以及经济化,国家可以对市场经济活动进行规制和调整.虽然关于现行宪法(1987年宪法)第一百一十九条的性质存在不同意见,但是30余年过去了,在这一宪法基本经济条款的框架下,韩国进行了包括经济发展、分配、福利等相关内容的多样性的经济立法活动[29].韩国宪法经济条款的宽泛性与宏大性,虽然具有在制定和实施符合宪法原则的经济法制时可供选择的范畴比较宽广之优点,但是也存在难以明确和具化其内容与可操作性差的缺点.然而,考虑到宪法修订的困难,以及宪法作为法治国家最高法律所需的稳定性等现实因素,宪法经济条款不可避免地具有上述优缺点.这就需要持续加强对宪法经济条款作出符合时代特征的理论研究和有效实践,这方面在韩国学界和实务界一直保持着良好的思维习惯和实践模式,尤以宪法裁判所的实体存在为基础,推动宪法经济条款的活跃适用,有效实现以下目标:一是维持均衡的国民经济发展和稳定适当地分配所得:二是防止滥用市场支配力和经济力:三是通过协调经济主体,实现经济化[30].

三、作为研究和教育对象之经济法学

(一)经济法学研究与团体

韩国建国早期,继洪琏基之后,劳动法学者金致善教授发表过几篇介绍美国和德国经济法的论文①.除此之外,很少有论文涉及经济法学,这一时期很难说对经济法学进行了系统研究.在韩国,大致在20世纪80年代以后,学界开始广泛研究经济法,研究人员不断增加.

韩国经济法学研究对象反映了时代的潮流.在20世纪80年代以前,学术论文主要是以宪法上经济条款为中心,研究经济法的基本理念和经济秩序,尤其是探讨第一部宪法上的经济条款的历史背景以及在宪法上的意义的论文占多数.20世纪80年代后,分析宪法经济条款的论文不断出现,最近尤以研究经济主义的宪法学论文占多数②.这些研究成果主要是从宪法学者的视角展开的,从经济法学家的立场分析的成果非常少③.20世纪80年代先后制定了垄断规制法和各种消费者保护法律,涌现出诸多论文,其中,与消费者保护相关的论文占多数.此外,对经济法的研究呈现为集中在特定领域研究的状况,譬如出现对垄断规制研究的现象,而对经济法一般理论和其他特定经济法领域的研究更依赖于经济政策、经济学、产业结构等非法学领域的研究人员和实务人员,而非是法学研究人员.

在韩国,与经济法学研究直接相关的学术团体有韩国经济法学会、韩国竞争法学会、韩国消费者法学会、韩国规制学会等,其中主要是法学专业人士作为会员,会员中非法学专业人士居多.

1.韩国经济法学会.在1978年由韩国从事经济法理论研究和实践的专家们共同创立了韩国经济法学会,该学会是第一个与经济法学研究相关的学术团体.该学会于1982年10月发行了《经济法研究》创刊号,于1982年12月发行了《垄断规制法研究》和《企业规制法研究》,1986年5月发行了《韩国中小企业法研究》,1991年2月发行了《韩国金融法研究》等.学会初期的活动非常活跃,但之后学会的活动有些消极,没有纯粹经济法学者们作为新会员加入学会,更多的是从事行政法、商法等其他法律领域的研究人员加入经济法学会并在学会活动中发挥主要作用,从而使原初以专门研究经济法而设立的学会之特点渐渐褪色.在即将迎来学会创立40周年之际,部分韩国学者认为有必要重新确立传统经济法学会的定位和发展方向.

2.韩国竞争法学会.韩国竞争法学会的研究领域集中在经济法上的垄断规制法、产业规制法等竞争法领域.该学会起初是以当时首尔国立大学法科大学校的权五乘教授及其经济法专业学生为主体,于1988年4月15日为从事垄断规制法、格式条款规制法、消费者保护法及其相关领域的研究,推进国际学术交流而创立的.现在其规模发展成为全国性学会,从1989年起发行名为《竞争法研究》的学术期刊,该刊物成为韩国竞争法学研究领域的顶级权威期刊.

3.韩国消费者法学会.韩国消费者法学会成立于2008年11月,其目的在于通过开展消费者法的学术研究活动,推动消费者法的发展,增进消费者权益.该学会于2015年8月发行《消费者法研究》.韩国消费者法学会比其他学会成立时间晚,在很大程度上是因为在1989年成立的韩国消费者学会(初期叫韩国消费者学研究会)承载了部分消费者法研究会的功能.

4.韩国规制学会.2002年5月16日由来自经济学、行政学、法学、政策学、商学等不同学科领域的学者和实务专家成立了韩国规制学会,旨在为研究政府规制行为和现象的人士们搭建交流平台.该学会与韩国经济院共同发行名为《规制研究》的期刊.

此外,还有以大学研究中心为主体成立的经济法学研究机构,譬如,首尔国立大学竞争法中心,该中心于2008年11月成立,其主要研究领域是垄断规制法.再如,高丽大学法学研究所下设革新竞争规制法中心,该中心成立于2010年5月,于2013年4月创刊发行名为《规制与法律政策》的期刊.

(二)经济法学课程与教学

从何时开始在韩国大学开设经济法课程,尚不明确,但是可通过经济法教材的发行情况予以推测.韩国最早的经济法著作是1960年由金致善教授撰写的《经济法·社会保障法》.金致善教授在该书序言中提到,“在未来的韩国立法中,经济法和社会法应作为新兴领域”,同时提到参考欧美发达国家的资料撰写此书.随后,金致善教授集中研究劳动法,未能延续对经济法的研究.在韩国,专门的经济法教材是以1974年出版的金永秋教授的《经济法》①和1978年出版的黄迪仁教授的《经济法》②为代表.黄迪仁教授在《经济法》序言中提到从1967年开始在首尔国立大学法科大学校讲授经济法课程.初期关于经济法一般理论和垄断规制法的著作占主流③.步入20世纪90年代,有关消费者法的著作开始增多.

随着1997年经济法成为司法考试(第一试)科目——韩国一届司法考试分为三次,第一次为选择题,第二次为论述题,第三次为面试——大学中的经济法教学环境也发生了变化.学生们为准备司法考试,开始重视对经济法的学习.然而,如将经济法的全部内容都划做司法考试的范畴,则其范围太广.故,考虑到与其他科目之间的均衡性,将考试范围限为垄断规制法和与消费者保护相关的法律.受其影响,大学的经济法课程也按照上述考试范围调整.而且司法考试中的经济法试题以选择题形式出现,而非论述题,所以学生们更倾向于以可能会出题的内容为主学习经济法,而非系统地学习经济法基础理论,经济法教材也只能根据应试要求予以调整①.不知不觉地,韩国经济法学所涉及的研究对象也随之缩小.必须承认,在韩国,社会考试对大学教育和研究活动产生的影响较大.

在2009年,韩国的法律人才培养模式转变为美国式法学专门大学院(Law School)模式,获得政府许可的25个法学专门大学院——这些学院需要废除之前设置的法学本科专业——大幅增加有实务经验的教师人数.其中特别是具有在公平交易委员会或法务法人中处理公平交易案件的有经验的专家成为了法学专门大学院的专职教授,致使在法学专门大学院中有效地充实了经济法课程教学.且与司法考试不同,律师考试中的经济法科目采取了论述题形式,这就要求学生需要重视经济法一般理论的学习和运用.

四、韩国经济法面临的挑战与回应

客观上讲,韩国经济法在实践中还算成功地发挥了其作用.但是,在面对国内外经济运行环境和社会发展需求巨大变化时,其所面临的挑战很多,需要及时回应.具体说来,有以下方面值得关注.

(一)经济法作为实现经济政策之方式的合理性与实效性之思辨

从韩国经济法的诞生及其发展史观察,经济法制与各个时期的国家经济政策密切关联,是受时代特征和政治变动影响最深最频的法律领域.毫不夸张地讲,在韩国,经济法制的历史图景反映了各个时期社会思潮、政治变动及经济现实的历史画面.韩国经济取得一定成功的原因之一在于各时期的经济政策较为妥当,且相应的经济法制作为支持和贯彻这些经济政策的体制与机制,发挥了其应有的作用.当然,由于经济政策及其实施环境具有很强的变动性,而经济法制毕竟作为一种法律制度应有稳定性——在很大程度上被视为规范经济活动的压舱水(ballast water)以确保经济运行的平稳,但同时亦可能妨碍经济活动的创新与进步——这就需要不断检验其适当性,以适应具体情况的变化,合理改善其僵化性,矫正其滞后性.

与此同时,在检验经济法制适当性的同时,也有必要检验与经济法制共生而行的规制行为的合理性与实效性,即在保证现实经济法制有效性的同时,也需要规范经济规制行为,做到加强规制与放松规制的有效结合.放松规制(deregulation)是摒弃国家任意的、不必要的市场干预行为,引入合规竞争价值,以此增加经济效率和社会福利的一种规制改革理念和方式.20世纪60年代以来,政府主导型经济发展战略虽然取得了巨大成就,但是过度规制实质上阻碍了市场机制有效地配给资源,降低了综合竞争力.且随着全球化的深度发展,既有大量规制行为的存在很可能引发贸易摩擦,故此,放松规制的改革要求应因而生.

然而,在放宽规制改革中仍需要注意以下几个问题.

第一,因规制获得利益的集团反对实质意义上的放松规制,从而推迟了放松规则改革的进程.基于规制(特许)权行使获得利益的集团,主要包括从政府获得特许经营权的经营者和主导规制的政府部门及其负责人——此情形与中国目前推行的简政放权事业中要求下放行政机关审批权,缩减不必要制度交易成本的政府管制改革工程相似——在考虑到缩减其规制范畴和下放其规制权力会弱化其影响力时,仅缩小了那些不太重要领域的规制权限,实质上仍保留着那些核心的规制权力,客观上并未达到预期的放松规制效果.这一点在韩国经济规制改革领域需特别关注.

第二,放松规制并不会直接激活市场功能,有时甚至会引发规制脱序的风险,产生市场脱轨运行或无序运行的结果.经济法上的放松规制一般指放松经济规制,而非社会规制或公共规制.故此,明确放松规制对象的性质是第一位的,要特别注意当经济规制与社会规制混同时,放松规制的限度与实效评估.譬如,为了保护消费者或中小企业等市场交易中弱势经济体的利益而实施的特定规制,即便该规制具有经济规制的性质,然而鉴于其目的,有时需要按社会规制处理.

第三,虽然将鼓励行业和(或)经营者自主规制作为放松规制的补充手段,但是由于之前在各领域存在的自主规制的目的和方式多样,致使难以与以政府主导的规制体制区分开来,甚至在实践中政府规制被包装成自主规制的形式阻碍了放松规制的改革步伐.

(二)建设经济法体系的开放性、有机性及包容性

从韩国经济法演进的进程观察,不难发现,对于经济法基础理论与实践的认识是一个逐步发展改善的过程,各种经济法理论及其实践,以及不同时期的理论及其实践之间关系错综复杂,体系化和系统性并不是那么明显,但与此同时彼此之间又存在基于宪法经济条款解释力而产生的某种关联,可谓形散神聚——这一点与中国经济法发展历程有相似之处,只不过目前中国经济法的统一性与系统性仍然处于探索阶段,缺乏公认的法理基础和宪法学意义上的认同——故很难把握韩国经济法体系内部的有机关系.进而,引发了经济规制重叠和经济法规范互相冲突的情形.这种现实在一定程度上也是由于经济法研究者的注意力有限所致.在韩国,多数经济法学者们的研究和教育主要集中在垄断规制法、与消费者保护相关的法律以及经济宪法等特定领域,缺乏与其他学科的交叉和有效沟通,以至于在面对具体经济规制行为的合法性与合理性、科学性与系统性上缺乏有效的理论解释力和创新力.故此,当前应大力提倡经济法的开放性,建立与经济学、产业组织学、政策学等领域学者们的有效交流,逐步形成强大的具有有机性的观察框架和解释体系,建设具有抗碎片化的包容性经济法体系,以适应经济法未来发展,最终构建经济法作为市场经济领域基本法之指挥塔(control tower)的功能.

这里需特别说明的是,在韩国,除了通过正式的国家法令形式规范经济活动外,通过习惯性规范规制经济活动的情形也较多,其中没有法律依据或者是没有明确法律依据的部分也较多,以及即便是有法律依据,但是其标准或程序比较模糊,其现实结果是个人和企业感受到的经济规制约束比实际存在的法律还多.针对这类型现象,仅关注宪法上的经济条款和国家规范意义上的经济法制是不够的,还需要更加开放和包容的态度去观察和解释现实生活中的经济制度和习惯.

(三)推进经济化与韩国型经济法的探索

韩国于20世纪60年代成功完成了工业化,80年代成功完成了政治化,现在经济化已成为韩国社会发展的核心进程.虽然“经济化”一语在现行的1987年宪法中首次出现,但是从1948年第一部宪法至1980年第五共和国宪法中一直使用“社会正义”一语,两者虽有差别,然而其关联性也是显而易见的,故此,对于韩国社会言,“经济化”并非是一个全新的内容,只是在现实中有待得到具体实践.事实上,从第一部宪法开始“社会正义”条款虽然规定于本文上,然而并未发挥其应有功能.直至1987年化浪潮高涨,在现行宪法中将其修改为“经济化”,这成为了当时直至时下社会经济发展的主要议题,深刻影响了韩国经济法制的制定与实施的目标和方向.

第一,对分配问题的社会整体认知提高.现在韩国社会对吃饭穿衣等基本生活需求大多已得到满足,更高、更优质的生活需求被提出来,社会经济发展中的分配问题显得尤为重要.随着所谓“英雄时代”的逝去,普通民众认为受到的差别待遇是不公正的,这种意识逐渐扩散,社会开始出现要求公平分配的呼声.

第二,改善社会资源过度集中在少数大企业集团的现象.虽然,国家的经济总量在增加,但是中小企业的状况并未好转,反而是大企业——尤其是大型企业集团的财富急剧增加,对此各界普遍认为是分配机制乃至经济结构出现了问题,亟待需要国家在此方面作出应对.

第三,随着企业在国民经济生活中的比重不断增加,社会各界对企业,尤其是大企业集团的社会期待也在增加.国民作为消费者,将企业的问题与自身的利害密切联系在一起,认为企业独占其利润的行为是不公平的.为此,对企业的社会贡献以及要求其履行社会责任的要求逐渐增加,以此来改善现行社会资源和财富的分配正义.

第四,经济化作为政治问题被提出是在2012年4月11日国会议员选举和同年12月19日总统选举之际.经济化之所以能获得韩国国民的支持,其原因在于工业化和政治化后,因未能实现财富的公平分配,导致了经济增长两极分化严重,出现了共同体解散的危机.在一定程度上讲,深层次的政治原因促使着社会精英阶层对经济化的大力倡导与迫切实践.

与此同时,韩国经济在历经了20世纪90年代末的国际金融经济危机后,进入了低增长期.长期增长率每五年跌1%,现在增长率固定在2%.与回应经济化和公正分配相伴随的经济法制任务是提高企业活力和竞争力.

事实上,从韩国经济法演进历程观察,初期韩国经济法制受到德国经济法理论与实践的很大影响,随后又受到了美国反垄断法的影响,现在面对国内经济化与激励经济增长双重任务的要求,到了探索本土经济法制理论与实践的关口,理应探索反映韩国特殊经济社会状况的新型经济法.如何确立体现韩国特质的社会市场经济的模型以及作为其基础的经济法制内容,是摆在韩国经济法学人面前亟待回应的时代课题.当然,对经济法制的比较研究,仍然具有重要的理论与实践意义,尤其是学习和比对中国经济法的最新理论与实践.在这方面中国特色市场经济法治的建设和实践吸引了国际社会的普遍关注,尤其是中国反垄断法实施近五年来的实践成绩更是值得韩国同行学习.

五、结 语

韩国在建国初期,因饱受战争和政局不稳等原因的影响,规范意义上的经济法制建设并不多.步入20世纪60、70年代后,经济法制成为支持政府主导型经济增长政策的重要工具.进入20世纪80年代后,随着经济增长模式从政府主导型逐渐转变为市场主导型,作为市场秩序基本法的《垄断规制法》得以诞生.值得肯定的是在“二战”结束后取得独立的国家中,实现经济高速增长和政治社会化这两个目标的国家并不多,正基于此,韩国取得的发展成绩备受瞩目.这一成绩的取得与合理地、科学地制定和实施适应本土发展需求的基本经济政策和相关经济法制不无关联,是韩国为了发展经济和改进化而调动社会所有资源这一基本国策在经济法制领域内的显著表现.

然而,自1997年国际金融危机(在韩国习惯称为IMF危机)以来,韩国经济活力逐渐下降,增长率长期固定,担忧两极分化的声音越来越强,大企业和中小企业之间的差距逐渐增大,年轻人难以找到好的工作,社会就业率下降,分配问题已成为制约韩国经济社会进一步发展和改善的重要障碍.在此背景下,对经济化或社会化的要求开始对各种经济立法及其实践产生影响.对此,社会上也有不同的声音,担心在经济低迷时期,过度强调经济化或社会化会客观上扩大政府的规制范围,强化大政府(big government)意识心态和行为模式,这很可能诱发韩国历史上的造影,会进一步恶化经济发展环境,损害市场自身功能,扭曲市场自由竞争秩序.

可见,当今韩国经济社会发展正处在时代的岔路口,无论选择哪一条道路,对经济法制建设和实施的方向都将产生重大且深刻的影响.韩国的经济法会取得什么样的成绩,得到什么样的时价,还需要等待一段时间.历史的经验表示,法制(治)建设与经济增长以及发展,三者间有着相互补充的关系.故此,选择和制定正确的经济法制对解决当今韩国面临的分配与发展课题将起到积极作用,反之亦可能出现相反结果.可以说,历史的挑战赋予了经济法学人和实践者艰巨且光荣的巨大时代使命,不仅需要有效回应现实,而且还需洞察历史发展的未来.历史、现在及未来本身就是历史的和一体的.

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