法律论证视野下涉外民事法律选择的正当化问题析论,本文是民事法律相关专升本论文范文跟法律论证视野和正当和涉外相关毕业论文格式范文.
民事法律论文参考文献：
翁杰
（西北政法大学 国际法学院,西安 710063）
摘 要：在传统的国际私法理论中,法官在涉外民事法律选择中主要依据司法三段论的方式来确定准据法,然而,在法律论证视野下,涉外民事法律选择不仅仅是寻找准据法的过程,同时也是法律选择正当化的过程.法律选择正当化可以从两方面展开：一方面是通过冲突法内部证立的方式来证明法律选择的形式有效性,另一方面则是通过冲突法外部证立的方式来实现法律选择的实质有效性.为了进一步规范法官的法律选择行为,应该为法律选择的正当化设定合法性、合理性、客观性和融贯性四个标准.
关键词：法律选择正当化；内部证立；外部证立；法律论证；法律选择
中图分类号：D9973
文献标志码：A
文章编号：1002-7408（2016）10-0099-06
基金项目：2014年教育部人文社会科学研究一般项目 “涉外民事法律选择模式研究——基于法律方法论的视角” （14YJA820027）阶段性成果.
作者简介：翁杰（1966- ）,男,浙江慈溪人,法学博士,硕士生导师,西北政法大学国际法学院副教授,研究方向：国际私法基础理论.
一、引言
法律选择的正当化问题关涉的是法官如何证明其法律选择行为的“正确性”问题.传统上,在涉外民事裁判中,法律选择主要采用的是司法三段论的推理形式.法官的作用只在于通过对冲突规范的机械适用,依照大前提（冲突规则）—小前提（案件事实）—结论的模式得出准据法.在这种观念的支配下,相应地,人们在研究法律选择问题时,将更多的精力投入到各种法律选择方法研究中,对法律选择的正当化问题则关注不够.例如,应当如何选择可适用的冲突规则条文？如何依法对案件事实予以定性？如何证明这些选择、理解及定性的过程是正确的？诸如此类的问题在传统的国际私法理论研究中往往处于受轻视的地位；或者这些问题被作为与法律选择方法无关的问题分别予以研究,①以至于最终将法律选择仅仅理解为形式逻辑规则在法律选择领域中的运用.法律选择似乎成了严格依循形式逻辑规则,实现从前提到结论的转化.
然而,“司法三段论表面上的严谨往往只是一种假象.对前提的选择在很大程度上取决于法学家的直觉,这会使结论变得不确定.”［1］司法经验表明,对前提的选择实际上是非常关键的步骤.可以说,法律选择中推理形式的有效与否是一回事,推理前提的选择是另一回事.三段论的功能只是表明某个法律选择过程是正确的,而不是确定这一过程结果的真理性,即实质有效性或可接受性.一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性,实际上它只不过是其大小前提及其逻辑关系而已.至于前提本身则未予充分考虑.例如,在具体案件适用“侵权的损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范时,到底是应该选择侵权行为实施地法还是侵权行为结果地法,这不是逻辑推理所能解决的问题.因此,研究法律选择中法官为什么需要证明其法律选择过程,如何进行法律选择正当化,如何评价法律选择正当化过程就是当前国际私法研究的重点问题.正是带着这样的疑问,本文试图借鉴法律论证理论的最新成果,将法律论证理论运用到部门法的研究中,重新探究法律选择的本质,审视法律选择的内涵,探究法律选择正当化的结构以及评价标准,以期对我国当前的国际私法理论研究和司法实践提供有益的帮助.
二、法律选择过程为什么需要正当化？
法律选择正当化问题是在对传统法律方法反思的基础上提出来的.实际上,传统法律选择方法注意到的,只是法律选择过程的最后行为,即涵摄,而它使得所有在涵摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清之中.其实,法律选择过程的科学性不在于把这个过程化约为涵摄的逻辑推论,相反地,它的科学性只在于澄清这个过程的复杂性,而且合理地反思所有在该过程中不是以形式逻辑得出的一切事物.正如考夫曼所言,法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论,而是一种比较、等置.法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法,而是一种逐步进行的,从存在的领域探索进至当为的领域,以及从当为的领域探索前进至存在的领域,是一种在事实中对规范的再认识,以及在规范中对事实的再认识之过程.［2］95考夫曼的这一观点对于我们重新思考法律发现过程的真实结构具有很重要的启示作用.
在法律选择方法的研究中,一直存在两种不同的主张,传统法律选择方法倾向于关注法律选择的演绎重构,而不考虑法律选择中的对话过程；而美国现实主义法学者所提出的各种法律选择方法则强调法律选择的裁量性,涉及对可选择方案的合理评价,并由此批判那种试图强行将法律选择过程当作逻辑演绎的结构做法.上述两种不同主张在逻辑与论辩两个方向不断发展的同时也造成了二者的对立.②现在摆在我们面前的问题是能否找到一种方法将二者兼容起来,以消解彼此间的对立.对于这一难题,我们似乎可以从阿列克西等人的观点中找到解决问题的答案.阿列克西认为法律适用中有两种基本性的运作,即涵摄（subsumption）和平衡(balancing).在过去的几十年里,涵摄已在很大程度上被人研究,而对于后者,依然还有很多问题有待解决.阿列克西认为,法律适用并未被逻辑演绎穷尽, 这有两个原因：一是,经常有可能适用另一个规范主张的另一种解决方法；二是,涵摄公式关系到的并非导致不同结果的不同逻辑演绎之间的关系,而是这种逻辑演绎本身的结构.为了对某一判断进行证立,仅仅对合乎逻辑得出这些判断的某些前提予以展示是不够的,这些前提本身尚需进行证立.表明可以对法律判断之证立的两个阶段或层次（即内部证成和外部证成）进行区分.［3］更重要的是,确有一些论者试图通过区分法律判断的内部证成（主要旨在从连贯的法律公理进行演绎）和对此公理的外部证成（非形式的论辩程序在此起到关键作用）,来避免逻辑和论辩的对立和冲突.［4］在上述背景下,如今人们对三段论推理的理解发生了深刻的变化.简言之,即从将其作为法律发现的最后阶段,转变为对大、小前提的确定；从对确定性结论的探求,转变为对更为精致的推理结构和过程的关注.传统的形式逻辑学三段论作为一种论证图式,依其自身的逻辑推理结构,即便能实现其所欲保障的推理过程的合法性和确定性,但是这种论证图式因其刻板的形式,实际上过分简化了实际进行的论证,隐蔽了论证的复杂性.因此,现今的法律方法论应该将法律推理从形式逻辑学的框架中释放出来,引入20世纪以来强调的论辩和对话的修辞学、商谈理论等思想资源,以此来处理外部证成的法律难题.可以说,外部证成并非传统法律论证的研究对象,它是论证理论拓展之后新开发的研究区域,以前的法律论证理论强调推导逻辑结果的三段论,将前提陈述视为理所当然的无需验证的内容,外部证成所关注的是法律推理中的前提部分.因此,在法律方法理论视阈中,我们不仅区分法的“发现的过程”(context of discovery)与“证立的过程”(context of justification),［5］而且将“证立的过程”进一步区分为内部证成和外部证成.
法的“发现的过程”与“证立的过程”的区分是当今法律方法研究所产生的重要理论成果,同时也为我们重新认识法律选择方法的结构奠定了理论基础.在此基础上,笔者认为,当代法律选择方法的重构亦可依此思路展开,即将法律选择过程区分为准据法的发现过程和法律选择的正当化过程.传统法律选择方法认为,“规则”将保证法律选择的客观性,故不会对法律选择结果的正当化产生任何疑问.与此相对,美国现代法律选择方法则认为,法律选择不仅是一项发现的过程,而且还是一项对结果有待实施进一步正当化的过程.由此引发出本文所设定另一个课题,即既然法律选择属于一项“发现过程”,那么,由发现所获得的准据法何以被认为是“正确”的呢？换言之,如何针对法律选择的结果实施证立？对此,本文认为法律选择方法同法律论证理论具有某种内在联系性,并获得以下命题,即法律选择过程同时是论证的过程,反之,论证的过程也是法律选择的过程.所谓法律选择是一种对话、论证的过程,并且在对话、论证的过程中实施法律选择,其间,对话、论证承担着使法律选择具备正当化的功能.
三、法律选择正当化是如何进行的？
如上所述,法律发现只是为个案准备一个可证立的法律判断,验证这一判断的正确性,并将其转化为最终的结论,则必须补强一个法律选择的正当化过程.在法律选择中,准据法首先是法律适用活动的一种结果,而法律皆以规范的形态存在,因而对法律选择结果的论证是一种规范论证.冲突规范作为一种应然命题,它是对法官法律选择行为的一般性规定.所以规范论证不是对真相或真理的证明,而是为规范或法官个别行为是否正确或妥当提出合理的依据.因此,法官欲证明一个法律判断的正确性和有效性,则“必须至少引入一条普遍性的规范”,而“法律判断必须至少能从一条普遍性规范连同其它规定中逻辑地推导出来”,并且“必须尽可能多地展开逻辑推导步骤,直至无人质疑：相关陈述的确适用于系争案件”.［6］但冲突法体系却都程度不一地为不确定性和不完满性——规范语义模糊、规范冲突、法律漏洞——所困,加之事实问题又形式多样且变动不居,因此事实和冲突规范之间并不是总能找到逻辑上的契合或对应关系.换言之,裁判者针对个案检索不到适切的准用冲突规范,或者无法从现有冲突规范中直接推导出所欲证成的法律判断.然而法官又不能拒绝裁判或悬置判断,于是各国法官都会依托各自所处的法律文化和司法传统,针对个案所需考量的事实因素和参照冲突规范,运用法律解释、法律推理和法律论辩等法律方法,以逻辑的、修辞的或对话的论证方式展开法律选择过程论证.
在涉外民事法律选择中法律选择的正当化可以采取两种基本论证进路:
一种是冲突法的内部证立.冲突法的内部证立是一种“公理取向”的证明论证,它强调“必然地得出”,预设冲突法是或者应当被看作是一个完备的体系,它可以构成一个几何学般的公理体系,运用逻辑演绎的方法可以从中必然地得出系争案件的法律结论（准据法）,因而这一论证呈一种“权威——命令式”风貌.近代西方法典化的第一目标,就是编撰一部涵盖生活世界、囊括法律公理的法典.但即便公理性命题也只是证明性论证的前提之一,为获取结论之真实性,还必须引入一个有效的推理形式,这就是形式逻辑中演绎三段论.演绎推论分为两部分,一部分是规定下来的,另一部分与这一部分不同,是推出来的,它们之间的推论关系是“必然的”,因此从公理性命题出发的演绎推论,能够证明结论的真实性和有效性.演绎推论的三段论形式是：
大前提：如果P,那么Q所有的人都会死
小前提：出现条件P苏格拉底是人
得出结论：Q苏格拉底是会死的
与此相应,一个法律选择上典型的演绎三段论是：
冲突规则（大前提）：侵权的损害赔偿适用侵权行为地法
事实（小前提）：张三实施了侵权行为
裁定（结论）：法官应适用侵权行为地有关侵权损害赔偿的实体法作为准据法
所有的冲突规则都隐含了行为模式和法律评价,可以将其转述为“如果……那么……”的命题句.因此演绎推论可以用来重构法律选择的论证过程,以证明或者检验其法律选择的合法性和形式有效性.此外,由于演绎三段论强调前提和结论间存在着“必然地得出”的关系,能提供“终极的说服力”,［7］因此对突出大前提——冲突规则——的权威性,进而对落实形式法治来说,有着举足轻重的意义.
另一种是冲突法的外部证立.冲突法的外部证立是一种“论题取向”论辩论证,它旨求“有条件地成立”,认为局限于一国冲突法体系之内的单纯逻辑涵摄是一种误入歧途的做法,法律选择问题只能经由“论题学”方式得到结论,即经由一种“特殊的问题讨论程序”,为结论找出一些“足以”使其正当化的观点与依据,因而该种论证活动较富“论辩——对话”的色彩.论题在论证过程中的作用,可用“椅子腿”和“织成布料的丝线”的比方来描绘,即证明一开始从单个论题出发,这一论题的证明力可能很弱,但在积聚其它支撑性的论题后,力量逐渐变强.因而从论题出发的推理和论证,是一个开放的言说过程,整体上完全不同于从限定的命题出发的演绎推论,即便在言说过程中的某些阶段会用到演绎推论.相应地,论辩性论证并非严格意义上的“证明”,它不追求“必然地得出”,而只寻求有条件的成立.冲突法外部证立的结构,呈一种层层递进、交互论证的枝型构造.我们可以借用图尔敏（Toulmin）的论证图式加以说明.［8］在贝科克诉杰克逊夫妇案中,根据图尔敏的论证图式,冲突法外部证立构造的主张形成步骤可解析如下：（1）提出一个具体“主张”（Claim, C）,如本案应适用纽约州法；（2）提出支持这一主张的“事实根据”（Ground, G）,相对于法律上的证据,如双方的住所在纽约州；（3）当某人质问如何能根据G得出C时,论证者必须补充一个前提或命题,例如一条法律规则或原则,是谓“保证”（warrants, W）,如纽约州法是当事人的属人法.这三个步骤构成了一个最为基本的论证形式,但如果W的可接受性受到质疑,还需补充支持W的“基础依据”（backing, B）,如传统上世界各国在对待双方都具有同一国家国籍的人的事务上一般都依其共同的本国法来处理.在某些场合,论证还会涉及作为例外情况出现的“抗辩”（rebuttal, R）,如安大略省是事故的发生地,以及“限定”（qualifier, Q用来进一步说明W在多大程度上可以适用于系争个案）,如除了双方当事人是纽约州人外,车辆的保险地也在纽约州.因此,就本案而言,法官适用纽约州法是比较合理的.
冲突法内部证立与外部证立区分的重要意义在于,在法的发现和法律选择正当化二分的基础上,进一步将法律选择的正当化这个环节加以区分,由此使得法律选择具备一个完整的、与法律实践更相契合的分析结构.这对传统法律选择方法明显是一种超越.传统国际私法理论要么将法律选择单纯理解为一个三段论推理的过程,要么就是法官的直觉、灵感起决定作用.内部证立和外部证立的区分,并未完全抛弃三段论推理在法律选择或法律判断中的合理价值；相反,三段论推理在法律选择中实际上具有不可替代的作用,这一区分本身即肯定了三段论在法律选择中的意义和作用.更重要的是,这个区分体现了我们将法律选择过程清晰化与精致化的理论努力.
四、法律选择正当化的评价标准问题
仅仅了解法律正当化的方法还是不够的,还必须设定相应的评价标准,这些标准既是衡量法官正当化其法律选择的标准,也是评品法律选择理由质量的维度.结合涉外民事法律适用的特点,本文认为涉外民事法律适用中法官在法律选择正当化过程中应遵循以下四个标准：
第一,合法性准则.法律选择的合法性准则旨在设定法律选择依据的有效渊源,以实现冲突规范对法律选择过程的约束或指引作用.法律选择合法性的制度前提,是存在一个系统的、权威的、实证化了的冲突法法典或规范体系,以及一个实现了法官独立、法律活动专门化的司法体制.但这两个前提亦构成了一种二律悖反,在法律的权威性、约束性与法官的独立性和创造性之间,历来存在着一种紧张关系.这种关系在过去和现在一直处于国际私法理论研究的讨论中心.法律选择的任务,是通过对冲突规范的适用来确定准据法,因而准据法皆应源自冲突规范,这一点在理论上殊无争议.不过,准据法均以一条或数条冲突规范为前提,并不意味着准据法只需在冲突规范中进行发掘、演绎即可得出.因此从规范评价到法律选择结论,尚须衔接一个具体化、现实化的过程.［2］25在其间如何维护法律规范的中坚地位,即为合法性准则所要处理的问题.
为了将法官的法律选择行为约束在冲突法体系之中,合法性准则要求上述具体化、现实化过程,除了须尊重冲突规范的字面含义之外,还须遵守法律方法上业已系统化了的解释方法或曰解释准则.解释准则所指引的法律范围,可以减少法官选择的可能性和任意性,因而可以增强冲突规范对法官法律选择的约束力.［9］不过冲突规范的合法性指引也是有限度的,因为法官为何优先采取某种解释方法、如何依该种解释方法得出准据法,本身也需要解释（证立）.由于不存在法律解释方法上的优先法则,法官可以在法律选择过程中自由选择解释方法,并得出不同的规范解释结果,所以说解释准则并不能保证将法官服帖地约束在规范体系之中.但是,承认法官的某种程度的自由,并不意味着他可以像立法者那般运用自己的评价标准从事法律适用与法律续造.法外的评价标准必须与现有规范产生关系,并经由规范的意义脉络才能进入到法律选择的依据范围中来.一如菲肯切尔所言,在形成及发展个案规范时,裁判者始终须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系以及法律思考模式（“在某一特定的个案里什么是合法的”）的约束.［10］
由此观之,法律选择活动的创造性是可以与法的约束性相并存的.不过,即使承认法官和立法者一样都在制定、塑造和发展冲突规则,但因为受法律选择合法性准则的制约,司法性法律创制和立法者法律创制还是有明显区别的.首先,立法过程中的法律制定者,是在为未来设定规则,因此他可以自由地依据理智启示设定目标,并沿着自己认为是最好的路线行进.但法官不是从自身理智或合宜性出发去发现法律选择依据或法律选择材料的,相反,他应当在法律体系或法律体系所认可的程序、规范中去发现它们.换言之,法官不是沿着自己认为是最好的路线行事,相反,他应当沿着法律体系所预定的路线、或者至少是所认可的路线行事.［11］其次,合法性准则要求法官承认或预设冲突法体系大致上是合理、完备的,因此法律选择过程中司法造法的空间是有限制的,就像霍姆斯所说的那样,可以毫不犹豫地承认,“法官在从事立法,并且他们必须这样做,但他们只有在填补法律缝隙时才能这样做,并且他们活动的范围局限于如同从克分子到分子那样的运动”.［12］
第二,合理性准则.在很多涉外民事案件中,法官显然不能仅依凭冲突规范的援引就可以获得准据法.遇有不确定性法律概念、概括性条款和法律原则场合,法律往往只界定了一个一般性“框（Rahmen）”,框架内有若干种解释、选择的可能性,法官须结合个案另行探究、评价,才能得出确切的准据法.然而,一旦涉及到评价,法律选择就有主观、恣意和片面的可能.因此,为了防微杜渐,法官不能光找出一条或几条支持法律选择的理由或依据就完事,他应当在考虑所有相关理由之后,再从中为个案拟定一个最合理的解决方案.［13］
法律选择的合理性问题由于涉及到主观评价,因而被认为无法依客观的标准作事后审查.但法律选择又无法回避或悬置评价,法律概念和冲突规范间接地、仿佛“编成”似地包含了评价,法律原则更是明白地代表了评价,并且只有在具体化后才能转化成法律选择的依据和标准.情势要求,法官必须合理化其评价和法律选择过程,国际私法理论亦须理性地考量非理性的事物.合理性按其不同的实体取向,又可再分为目的合理性和价值合理性.这两种合理性在法律选择中的投影,即为法律选择依据上的目的性依据和正当性依据.目的性依据的准用性或说服力源自这一事实,即当法官提出这种依据时,能够预测到法律选择的结果将对一个有益的社会目的产生功效,诸如促进贸易,巩固家庭关系,或者增进.正当性依据则是指一些社会或团体规范,这些规范涉及到平等、公正、善意、合理信赖等观念,并一直得到相关成员的普遍遵从和认可.［14］由于合法性定向的法律选择有一个局限,即当一些实质性因素应当被考虑进来时,却无法将它们考虑在内,因此法官须审时度势,结合个案中可资利用的目的性依据和正当性依据,为法律选择行为提供合理性支持.
鉴于合理性是一种实质性考量,因此探究“什么是合理的”,离不开设问时的语境或背景.自此必须强调,如果不参照相关冲突规范及冲突法体系,是无法正确地决定什么时候,以及在多大程度上,可以将个案中的各种实质性因素考虑进来.如前所述,在遇有不确定法律概念、概括性条款和法律原则场合,冲突法仍然规定了一个一般性“框”,法官的评价必须在这个框架内展开.而从另一方面来讲,框内到底包容了何种个案评价标准,其规范意图又作何解,也惟有通过个案事实、生活事实与通行的社会评价,才能予以把握.换言之,规范意图必须经过个案的“洗涤”才能呈现,个案评价惟有通过法范畴的“筛选”方能生效.与此相应,合理化个案法律选择的实质性依据与评价标准,必须接受三个维度的审查：（1）“向上”审查,看其是否传达了法律秩序、尤其是宪法规范中的理念与价值；（2）“向下”审查,验证其是否见容于具体冲突规范的规范意图；（3）“向外”审查,检视其是否符合国际社会通行的正义观和价值取向.
第三,客观性准则.法律选择的客观性问题分两个方面：（1）法律适用上的客观性问题,即对于“何为适用于当下个案的冲突规范”这一问题,是否存在“客观上”准确（或错误）的答案；（2）法律选择是否能以一种客观的方式解决争议.③
传统的国际私法理论认为冲突法体系是一个客观、自主的体系.对于法律选择的自主性,法官只要依据冲突规范的援引,演绎推理就可以确定准据法.在这其中,法官应当始终保持中立,不应有自己的价值判断和利益衡量.就像拉德布鲁赫张的那样,“法律似如船,虽由领航者引导以出港,但在海洋上则由船长指导,循其航线,自主航行,固不受领航者之支配.”［15］当然,这种法律选择的客观性一直受到美国现实主义法学者的质疑,而随着美国“冲突法革命”的兴起,质疑变成了釜底抽薪式的挑战.美国现实主义法学者从四个方面对传统法律选择的客观性进行了批判.④美国现实主义法学者认为冲突规范的作用是有限的,法律选择不得不考量政治、社会理想、价值甚至成见,法律选择也就不免沦落为一块遮盖司法自由裁量的遮羞布,而不是作出决定的一种指导.［16］
那么,能否理解法律选择的客观性就不存在呢？笔者认为,绝不能据此断言,就法律选择而言,谈论客观性只能是一种语境错位：（1）只要抛开主客体二分的认识模式,并将客观性与实在主义脱钩,转而从知识论和对话意义上来界定客观性,那么法律选择的客观性还是可以证成的.在裁判领域,并且根据惯性原理或者因袭主义,规则、约定及惯例是可以为客观性提供支持的,而不必求助于神秘的自在之物.（2）社会科学与法律中的客观性,并不是一个简单的是否与事实对应的问题,而是一个是否如实反映某种社会意义与规范意义之结构的问题.法律选择之客观性并不否定法官的评价因素,法官的评价并不等同于主观偏见或中立性丧失,评价的登场也并不意味着规范的出局.例如,有些冲突规范包含一些主观性连接点或不确定的连结点,这时法官就存在利益衡量和价值判断,但法官的这种判断不是任意发挥的.“客观的评价”这一观念,可以容纳法官的创造性活动.但创造不是自由发挥：（1）法官必须超越自己的主观偏好,法律选择过程应当是非个人化的、不偏不倚的.（2）法律选择必须从一般性的角度考虑评价或价值问题,并且法官除考虑当下法律选择的可能结果外,还须考量判决对可能出现的同类案件所产生的影响. ［17］(3)法官必须尊重相关的客观资料,并且在评判资料的相关性和重要性时,还须受一系列职业和学科规则（例如合法性准则）的约束.（4）法律选择结果不能抵触行业共同体（或曰解释共同体）的一般性意见.［18］于此必须强调：法律选择不是抽象的,是有目标的,是法官试图向败诉一方、向有可能接受“意见”的其他人、也向行业共同体证明他的选择.作出该结论的理由,必须可让这一共同体视为客观、合法的判决前提来接受.因此,法律选择不能像文学创作或艺术表演活动那样,可以完全是一种个人化的行为.法律选择具有社会证明的因素,并且可以对其进行客观性检验.进而言之,法律选择中即便有评价或价值观的介入,那么,它们也不是作为个人偏好而介入的,这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义,并且个人价值观并不意味着它不能同时被其他人所广泛持有.
第四,融贯性准则.“融贯（conherent）”是任何说理性行为皆须遵守的一般性准则,其含义简要地讲,就是论证应尽可能以来源更广、数目更多的依据为基础,并且论证过程以及论据之间必须尽可能地排除矛盾,做到协调一致和前后连贯.⑤在法律选择上,以里斯教授为代表的美国学者提出了最密切联系原则.为解决之前美国学者提出的“优先选择原则”“政府利益分析说”以及“比较好的法”等实质主义法律选择方法所存在的缺乏一个客观的衡量标准问题,最密切联系原则采取了一种融贯性和整体性的立场,坚信法官能够对各种彼此冲突的法律原则作出正确选择,从而在冲突法内部为疑难案件找到与案件有最密切联系的法律.在最密切联系原则的理论视域中,融贯不仅仅是认识论意义上的目标,同时,作为一种证成理论,融贯也是判断最密切联系地法的衡量标准和证成方法.
如前所述,在运用最密切联系原则确定准据法时,法官常需籍由评价来确定与案件有最密切联系地的法,因而与案件有联系的法律不只一个,可能有多个.这时,法官选择最密切联系地法的理由和根据就是可变的,因而也是可反驳的、可争辩的.由于最密切联系原则具有这种可反驳性,因此据此展开的法律选择和推论,也呈现为一种可反驳的论证.这种论证至少包含了下列三个有趣的特征：（1）跳跃性（jump）：一个被认为正确的法律判断,往往不是经由严格的逻辑推导而来,而是基于一批论据的论证支持而来.换言之,判断并非是逻辑推论的结果,而是带有从前提“直接跳跃到”结论的性质.（2）可权衡性（outweigh ability）：由于法律判断往往不是逻辑演绎的结果,因此在论证过程中,必然会出现指向反面结论的论据,法官于此必须作出权衡.因此具有可反驳性的法律判断,也具有可权衡性,即“可以透过权衡予以反驳”.（3）可转变性（convertibility）：原本无法经由演绎推论得出的法律判断,一旦加入新的前提,就可以将其转变为可经由演绎推论得出的判断,论证也籍此在形式上获得了高度的正确性.倘若这个新的前提被接受,那么法官就等于建构了一个非跳跃性的论证.［19］
考察法律选择的融贯性可从两方面入手：（1）“规范上之融贯性（normative coherence）”,分析作为法律选择依据的冲突规范与最密切联系地法相互间是否连贯一致.（2）“事实上之融贯性”,审查法律选择的事实依据是否能从证据事实中合理地推导出来.［20］鉴于运用最密切联系原则进行法律选择时具有可变性和可反驳性,因此规范上之融贯性,可进而分三个层次：第一个层次是遵守冲突规范与判例,不过这个层次的融贯是明显不够的,因为准据法通常不可能单凭冲突规范与判例就可获得；第二个层次是冲突法体系内的融贯,即从冲突法体系的视角来把握和发现个案的最佳冲突规范；第三个层次是冲突法体系外的融贯,倘若不同国家冲突规范之间以及冲突规范与实体法规则之间的冲突在冲突法体系之内无法解决、协调,就必须求诸于法律外的标准,例如效益最大化的功利原则,籍此来寻求更高层次的融贯.［21］就最密切联系原则本身来讲,融贯就是各个依据或命题之间能够相互支持,并构成一个连贯的“论证循环”.在运用最密切联系原则确定准据法时,应从“数量”和“质量”两个方面来把握最密切联系地的确定.
五、结语
将法律论证的结构进一步运用到涉外民事法律选择中正当化问题研究上,我们可以得知冲突法内部证立和外部证立是相互关联和相互依赖的.其中,在内部证立中,某个解释是根据所接受的推理规则和前提推导出来的,前提和推论规则的有效性被认为是理所当然的.在冲突法外部证立中,被证立或需要证立的则是各个前提和推理规则自身的有效性问题.在法律选择正当化过程中,法律发现独立于冲突法内部证立过程,内部证立是法律发现的一个理性建构和重构的过程.在冲突法内部证立中,人们对于前提的选择、法律选择的结论能否从实质性前提中推出、推论规则的有效性以及价值选择等诸多问题的质疑是没有任何意义的,因为前提、规则和价值等往往是事后建构起来的.这些都是由外部证立过程加以解决的,即当人们对内部证立的有效性提出质疑时,就需要通过外部证立来加以解决.与建立在三段论逻辑基础之上的内部证立不同,外部证立的过程乃是一个理性商谈的过程,也是一个以对话形式展开的论证过程,需要遵循对话的恰当程序,也需要理性论辩的相关条件来加以保障.内部证立所依据的三段论推论规则乃是建立在逻辑推论有效性基础之上的,目标在于从前提推导出一个必然的结论.外部论证的目标乃是一种以说服为目的的证立,目标在于通过论辩使人信服和接受.研究法律选择正当化对于当前我国国际私法理论研究和司法实践具有十分重要的意义.随着我国《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施以及涉外民事司法改革的不断推进,只有从全面的视角来发展法律选择方法理论,建构全面的法律选择正当化体系,才能进一步推动法律选择正当化和可接受性的完整实现,才能恰当地展现涉外民事法律选择过程的特性,才能有助于推进涉外民事司法裁判的正当化进程,实现司法公正.
注释：
① 实际上在国际私法理论中对这些问题早已有研究,如识别、反致、法律规避和公共秩序保留,但这些问题通常是与法律选择方法分开研究的.
② 例如在国际私法的学说史上曾围绕“规则”与“方法”展开过激烈的争论,里斯教授就认为,“当今冲突法中的一个重要问题是我们应当要规则还是要方法.”相关评论见Willis L.M.Reese.General Course on Private International Law［M］. 44Recueil des Cours 1, 1976-II.
③ 另外两个与法律选择有关的客观性问题是：“适用于当下个案的冲突规范”本身是否是客观正确的（或是错误的、坏的）；以及法律理论能否摆脱主观和偏见,致获方法论意义的客观性.见Andrei Marmor. Positive Law and Objective Values ［M］. Oxford: Clarendon Press, 2001:135.
④ 我国学者许庆坤就美国现实主义法学者对传统国际私法理论的批判进行了详尽的分析,具体内容见许庆坤. 从法律形式主义到法律现实主义——美国冲突法理论嬗变的法理［D］. 山东大学博士论文,2007:10.
⑤ 就此而言,融贯性是有别于“一致性（consistence）”的. “一致”是指具体的规范或命题之间“没有矛盾”,而“融贯”是指一组规范和命题在论证结构中,总体上而言是连贯的、“有道理的”,因而融贯性还存在一个程度问题.见Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification［G］// Aleksander Peczenik. Theory of Legal Science D. Reidel Publishing Company, 1983：235-236.另外,融贯性也是一个相对选择的概念,它是在构成“冲突”和“竞争”的事物中选择更为合理的东西.由于系统是通过减少冲突来达到一致的,因此判定某种确信是否与某系统相一致,依据的是接受它比接受在此系统基础上任何与它相冲突或相竞争的确信更为合理.
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