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如何应对员工“弃缴”社保
我们公司招用了一名外地国企内退人员,面试时,该员工提出原单位已为自己缴纳社保,不需要我们公司再为其缴纳.该员工表示愿意提交在原单位缴纳社会保险的证明,并书面承诺自己不愿意缴纳社保,与我们公司无关.员工承诺放弃缴纳社保的行为,是否会被法律认可,对企业来说会有哪些风险？
员工自愿承诺放弃缴纳社保,不会得到法律的认可.根据《社会保险法》及相关规定,依法参加社会保险缴纳社会保险费用,是劳动者和用人单位的法定义务,这属于法律的强制性规定,无论是员工自愿承诺放弃缴纳社会保险费用,还是员工和企业双方协商之后签订书面协议,这些操作都不会得到法律层面的支持和认可.
如果贵公司录用该员工,将会存在以下风险：
●补缴社会保险费用、滞纳金, 或面临劳动监察部门的罚款.如果员工事后反悔要求企业补缴社会保险费用的,将会得到社保经办部门的支持,企业应当及时补缴,同时按照5‰标准支付滞纳金.劳动保障部门或社保经办机构,日常检查、稽查等过程中发现企业未依法为员工缴纳社会保险费用的,同样有权要求企业改正,补缴拖欠的社会保险费用,同时有权给予企业一定数额的罚款.
●员工无法享受社会保险待遇时,承担赔偿责任的风险.劳动争议司法解释（三）规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理.”换言之,贵公司录用的国企内退人员与贵公司之间构成的是劳动关系,当意外事故被认定为工伤之后,因企业未依法为其缴纳社会保险,导致其无法享受的工伤保险待遇部分,应当由企业向员工承担赔偿责任.当然,无法享受失业保险待遇、医疗保险待遇、生育保险待遇、养老保险待遇等损失时,企业同样应当承担赔偿责任.
●向员工支付经济补偿金的风险.员工书面承诺自愿放弃缴纳社保或者与企业协商放弃缴纳社保的,事后反悔以企业未依法缴纳社保提出解除劳动合同并主张经济补偿金的,能否得到支持？对此,司法实践中,存在两种观点,一种观点认为不应当支持；一种观点认为应当支持.
例如,北京市规定,劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿时,劳动者提出解除劳动合同前一年内,存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的,劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,一般应予支持.用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全,但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的,劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现,在此情形下,劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的,一般不予支持.北京市同时规定,依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务,即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险,劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的,仍应予支持（详见北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十四条、二十五条）.
天津市规定,用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费,因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿.用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的,双方约定无效,应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费（详见《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》第十五条）.
江苏省规定,因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持（详见江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条）.
广东省则规定,用人单位与劳动者约定无须*社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其*社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不*,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持（详见广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条）.
另外,自2019 年1 月1 日起由税务部门统一征收社会保险费,对于企业而言,有工资发放的记录,而没有社保缴纳的记录,显然税务部门不会允许这种操作.
员工离职,社保费用可以给个人吗
有位员工在职期间,我们一直按照最低基数为其缴纳社会保险费用,当时员工也同意,劳动合同中也约定,公司按照最低基数缴纳社会保险费用.最近,我们打算与该员工协商解除劳动合同,并按照高于法律规定的标准支付经济补偿金.该员工要求,公司将他在职期间少缴纳的社保费用折算成支付给他,否则就不签署协商解除的协议.这个问题如何处理比较好？如果我们愿意把钱支付给员工,如何才能保障我们的权益？
首先,从法律规定来看,对于企业而言合法合规的做法就是依法补缴社会保险费用,企业和员工各自承担应承担的部分.既然企业愿意支付钱给员工,补缴社保应当是优先考虑的选择.实践中,有些员工最初提起愿意补缴社保,当发现自己还需要缴纳一笔补缴费用之后,有些员工则不愿意进行补缴,这时候企业则会比较被动,毕竟很少有企业愿意帮助员工垫付这笔补缴的费用.对于企业愿意帮助员工垫付的社保费用,能否向员工进行追偿呢？
实务中,对此存在很大的争议,有观点认为代扣代缴社保是企业义务,企业不履行义务导致社保少缴纳的本身就是违法的行为,因为违法行为受到损失的,应当自行承担,而不应该向员工进行追偿,法律不能鼓励企业的违法行为；也有观点认为,缴纳社保费用是员工的义务,既然存在少缴的事实,员工因为少缴纳获得额外的收入,企业垫付之后员工应当返还.故此,选择补缴是合法合规的操作,但是在操作之前应当确保员工支付部分能够兑现.
其次,如果确实因为无法克服的原因不能补缴社保时,向员工支付还是需要非常慎重,建议在协议中约定清楚,如果可以补缴,员工应当将这笔钱返还给公司,以便双方完成补缴的工作.根据目前的法律规定,无论企业和员工如何约定,均无法规避缴纳社保的义务.故此,上述有关返还费用的约定,只能说尝试在最大程度上保护公司的利益,但是不能帮助公司消除法律隐患.
最后,对于离职员工的补缴社保问题,一般都是“民不告官不究”,故此,让员工不去“告”是最简便的解决途径.
发放“社保补贴”仍需担责
我们是劳动密集型企业,员工的流动性很高,且行业内员工平均收入水平并不高,很多员工不愿意缴纳社会保险.对我们来说,招人确实很难,我们愿意拿出一些钱作为社保补贴给员工个人,约定由员工本人自己负责缴纳社保,这样操作是否有法律风险？
根据我国法律规定,缴纳社会保险费用是法律对企业和员工设置的强制性规定,企业和员工双方都必须同时履行缴纳社会保险费的法定义务.在法律范畴之内,无论采用何种变通的方式,、奖金、约定、承诺书、保证书等,均无法规避法律上的要求.从实践中来看,企业通常面临三方面的风险：一是劳动保障或社保经办部门查处的风险；二是员工事后反悔投诉的风险；三是员工无法享有社保待遇时要求企业赔偿损失的风险.
有关劳动保障或经办部门查处的风险,对于劳动保障部门的查处,根据劳动保障监察相关法律规定,一般情况之下,企业违法行为在两年之内未被发现的,则不再给予处理；两年之内的,劳动保障部门可以责令企业限期进行补缴,企业拒绝补缴的,劳动保障部门可以处以一定数额的罚款,同时还可联合其他部门对企业进行劳动用工方面的检查等.对于社保经办机构的追缴行为,目前法律上并没有明确的时效限制,换言之,社保经办机构可以追缴企业所有历史上的欠费.
有关员工事后反悔投诉,即便双方签署了放弃投诉的协议,或者员工承诺不去投诉,这些内容均因为违反法律的规定,而不具有法律上的约束力.换言之,企业无法通过书面协议剥夺员工维护自身合法权益的权利.当然,如果员工自愿放弃由此给自己造成的经济损失,承诺不追究企业赔偿损失的责任,我们理解这是员工对自己享受权利的处分,员工处分的是自己的权利,而非自己的义务,那么,这种处分在法律上应该是有效的.
有关员工无法享受社会保险待遇的损失,根据相关司法解释,属于劳动争议的受案范围,这里的损失是指直接的经济损失,并不包含潜在的或者间接的损失.因企业未依法缴纳社保的行为导致员工受到损失的,可以要求企业承担赔偿责任. 责编/ 寇斌
本期专家：劳达集团研发中心咨询顾问 李永超
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