著作权法中惩罚性赔偿制度的适用性,本文是关于惩罚性赔偿类学年毕业论文范文与惩罚性赔偿和著作权法和适用性探讨相关自考毕业论文范文.
惩罚性赔偿论文参考文献：
摘 要：本文将着重研究在鼓励创新的文化大背景下,如何在著作权领域谨慎适用惩罚性赔偿制度,以期在震慑和预防恶意侵权的同时,不损害在后创新者的创作动力.就具体的适用条件而言,在第三次修改草案送审稿的基础上,可以通过结合列举式和兜底式的立法方式,细化适用条件使其不局限于动机这一要件,同时限缩法官在是否使用惩罚性赔偿制度的自由裁量权；在赔偿金额的确定方面,可仍然保持修正案“二至三倍”这一范围,以达到赔偿性惩罚制度的根本目的.
关键词：惩罚性赔偿 著作权侵权 法定赔偿 补偿性赔偿
中图分类号：DF523.1 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2017）10-0254-03
一、引言
“惩罚性赔偿”指：当被告人采取鲁莽、恶意或者欺骗行为时,除了实际损害赔偿外判给的赔偿金.具体通过惩罚不法行为者或向他人树立判例的方式评估的损害赔偿.惩罚性赔偿,意在惩罚和威慑应受责备的行为,一般不能为违背合同而收回.
根据惩罚性赔偿本身的定义,关键在四点：一是“鲁莽、恶意或者欺骗行为”,这是对于适用条件的概述；二是“除了实际损害赔偿外”,这不仅表明它与填平原则所带来的补偿性赔偿并不冲突,而且传达了一种惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的功能补充的相互关系；三是“向他人树立判例”,这里的他人笔者认为更偏向于意指潜在的侵权者,因此这一点意味着惩罚性赔偿的设立初衷在于对于他人尤其是可能侵权的人的警示作用；四是“惩罚和威慑应受责备的行为”,这体现了它的目的——额外赔偿部分所带来的效果必须着重于对其他恶意或重大侵权行为的威慑和预防作用.上述四点主要从定义层面对惩罚性赔偿存在的必要性、功能、目的和适用条件四个方面阐述了其要点,这些也正为本文将要着重探讨的惩罚性赔偿的适用条件和金额确定的设计方案可行性问题奠定了一些基础.
当前我国的《著作权法》仍处在第三次修改的阶段,2014年6月最新的修改草案送审稿对于惩罚性赔偿的制定已经给予了肯定.但惩罚性赔偿制度在著作权领域的适用仍存在诸多争议,如该制度的根本目的究竟是为了更大力度地保护和补偿被侵权人,还是顾名思义为了惩罚侵权人,这个理论问题也就进一步带来后续的在设计适用条件和确定赔偿金额范围上的争议.就背景而言,我国正处于鼓励文化创新的阶段,著作权侵权本质上又属于创新领域的侵权.创新是个连续的过程,所以二次创作的侵权问题在著作权领域常常成为争论的焦点,如果规定模糊不清,那么站在巨人肩膀上的在后创作极易落入侵犯在先创作所拥有的权利的规定中.因此保护在先创新者的智力成果的同时,鼓励并维护在后创新者的创作动力以保证文化活力,是合理设计惩罚性赔偿的适用条件和赔偿金额的上下限的必须要考虑的时代背景,也是本文的讨论重点.
二、惩罚性赔偿制度在著作权领域的必要性与功能
著作权本身具有作品产生后即自动取得而无需申报登记的特点,因此权利的取得非常简易导致权利认定模糊且保护困难.而近年来由于互联网的迅猛发展（如：网络云盘等的出现）,导致侵权方式更加简单、成本低、获利大,责任主体也难以确定,因而我国著作权侵权案件发生频率更是大大提高,在所有知识产权类型案件中也占据相当大的比重.最新发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2016年）》（白皮书）中指出,2016年著作权案件为86989件,同比上升30.44%.因此在著作权领域继续靠适用我国民事赔偿法律中的填平原则（以补偿性赔偿为主）的“一制之力”不再能够适应现状对于法律的需求,如果没有惩罚性赔偿来提高侵权成本,平衡权利本身的弱势,文化盗版商和著作权侵权人将更加肆无忌惮.因此可以说惩罚性赔偿制度在我国著作权法律体系中的必要性已得到学界和立法者的普遍承认.
然而,学界对于惩罚性赔偿的主要功能和根本目的主要有两种不同意见,即惩罚性与非惩罚性之间的博弈：以惩罚为主的观点认为,惩罚性赔偿的主要功能在于威慑和遏制不法行为,但也需要发挥一定的补偿损失的作用.因为著作权不同于一般物权,权利人的损失往往难以计量,所以补偿性赔偿能够真正做到填平损失的可能性并不大.因此惩罚性赔偿有必要承担一定的额外补偿的功能.
而以“非惩罚性”为核心的观点则认为创新活动是彼此关联、循序渐进的,以发展的眼光来看,对于智力产权过于严格的界定和过重的损害赔偿会加重在后创作者的顾虑,打击其创新积极性.因此惩罚性赔偿这一概念本身就会导致文化创新领域的过度预防,应被修正为“加重赔偿”,以此突出其“非惩罚性”的特点.这种观点的合理性也是导致惩罚性赔偿制度的适用条件和金额范围设计争议较大的主要理论基础.
笔者更加赞同以惩罚为主的功能观——一是由于否定“惩罚性”带来的威慑预防作用,相当于违背了其创设初衷；二是由于因著作权权益的难以清算性而包含的补偿目的可作为补充,但不可越俎代庖,否则会与补偿性赔偿产生功能交叉.后一观点所提到的对于在后创作者创新积极性的打击,本质上并不来源于惩罚性赔偿,而是公众对相关行为的惩罚主体的可预测性过小——他们生怕创作过成中对于母作品的某一部分的某一种行为侵犯了著作权人的某一项权利,因而产生寒蝉效应,而这是合理的适用条件可以且必须解决的问题.
三、著作权法中惩罚性赔偿适用条件的设计
著作权法第三次修改草案送审稿第七十六条对于惩罚性赔偿的适用条件作出的规定中包含两个要件：“故意”和“两次以上”,并且在同时满足这两个条件下,也只是“可以”适用而非“应当”适用惩罚性赔偿,也就是说在这里是否要适用,法院仍保留自由裁量权.这一规定存在两个明显问题：首先,“故意”所描述的行为的范围包括哪些？它与第二个要件“两次以上”的关系又是什么？其次,“可以适用”是不是意味着在满足要件的情况下也可以不适用？那么对于惩罚性赔偿的规定无论多么细致是否也会变成僵尸条款？
1.对于“故意”和“两次以上”两个要件的分析
首先,“故意”这一说法太过宽泛,“故意”意味着有意识去做,所以行为人只要有明知（知情）的主观意识就可以认定为“故意”,这只排除了过失行为侵权的可能性,而诸如“借鉴”这样的有意识的行为将容易落入惩罚范围,导致寒蝉效应,降低创作活力.那么是否可以用“恶意”来替换“故意”呢？“恶意”相较于“故意”多了一层意思——不良的居心.也就是说行为人不仅要明知权利人享有权力,而且要蓄意破坏或占夺这种权利,这样借鉴、在后创作等行为中可能涉及到的侵权行为就不会落在惩罚性赔偿制度所要规制的范围内了,因为它们不含有不良的目的.
其次,对于第二个要件“两次以上”这一客观要件,笔者认为仅仅用次数来规定并不足够,应该将其包含进对于情节的要求里.原因在于其一,如果只考虑次数的话,那么仅有一次的恶意而为却造成重大损失和社会影响的侵权行为会被排除在外；其二,从上文我们知道“恶意”是对于不良的主观动机的描述,而这个动机是需要通过行为来达成的,所以结合情节的综合判断也有助于我们判断动机是否恶劣.基于以上两点,整个侵权行为的情节严重程度应该被囊括在要件的考察范围内.判断情节是否恶劣时,我们则应考虑包括蓄意、经过谋划、手段恶劣以及屡次（即两次以上）等在内的多种情况.
对于适用要件的规定,加拿大最高法院认为需要综合考虑包括侵权行为人的动机、对权利人利益或潜在利益的损害程度、对权利人是否造成致命打击等在内的多个因素——即同时考虑主观动机、情节、损害后果、影响的规模及是否采取措施掩盖违法行为、是否属于屡犯等.笔者认为我国可以借鉴加拿大的规定,对于损害后果的考虑可以附加进要件之中,而影响规模可纳入对于后果的认定,是否采取措施掩盖违法行为和是否属于屡犯可以纳入情节的考察中.
因此我国对于惩罚性赔偿的适用条件应当包括恶意（主观要件）、情节严重（即行为恶劣程度,客观要件）和损害后果（客观要件）三点,这样才能够真正使得法官在适用条款的时候从不同方面进行细致的考察.
2.对于适用力度的分析
在这里“可以适用”所给予法院的自由裁量权有过大的嫌疑,可用可不用的模糊化规定将会降低司法准确性和执法力度.因此笔者认为将“可以”修改为“应该”更为妥当,因为这样的改动实质上并未削弱法官的自由裁量权,导致司法僵化.
首先,除却屡次、获得巨大非法利益等条件可以量化外,对于侵权人是否满足采取了恶劣的手段等情节条件的判定,立法并未也难以给出明确的量化标准.因此具体情况具体分析的权利仍然被赋予了法院,不必担心“应该适用”会带来司法僵化.其次,在侵权人已经满足了适用条件的情况下,仍然秉持可用可不用的态度意味着对于著作权侵权行为的震慑力度不足.并且这里的自由裁量没有必要,如果有必须要考虑到的客观条件造成了主观“不得不”或其他特殊情况,那么故意就不够强烈、情节也就不会严重,这些判断在考察适用条件时已经作出了,不必在这里重复.因此,“应该适用”规定简洁,同时表明的也是一种法律决心震慑的态度,与惩罚性赔偿制度的初衷吻合.
四、惩罚性赔偿金额的确定及其与法定赔偿、补偿性赔偿的关系
现行的著作权法第四十九条和第三次修改草案送审稿第七十六条都对著作权侵权赔偿作出了规定：
通过表１可以看到,现行著作权法对于侵权赔偿金额的计算方式的三层递进,完全满足补偿性赔偿的填平原则.修改草案送审稿中则增加了权利交易费用的合理倍数,并且将法定赔偿的上限提高到了一百万元.可见修改草案作了两点修改,一是将补偿性赔偿的金额适当提高,二是增加了惩罚性赔偿,并将其金额的下限规定为补偿性赔偿的两倍,上限定为三倍.
关于惩罚性赔偿金额的确定问题,补偿性赔偿的三倍这一上限参考了许多发达国家的立法,对于侵权行为的惩罚力度和对潜在侵权行为的威慑力处于适当水平,因此争议较小.但对于下限的设定,观点分歧仍然很大.在新一轮的知识产权系列法律的修订中,新《商标法》规定的范围是“一倍以上三倍以下”,而《著作权法》和《专利法》的修订草案送审稿却都规定了“二至三倍”.按照我国目前专利和商标领域“走出去”的发展战略,以及“外强内弱”的国情,将下限降低更加有利于创新发展,给创新企业更宽松的环境.但就著作权而言,如前文所述,国内侵权状况堪忧,整治力度应当加大,因此笔者认为两倍的下限并不过高,日后是否应当参考新《商标法》调整下限留待日后根据现实情况而定.
此外,为了论证上述赔偿金额的合理性,还必须要对“法定赔偿”、“补偿性赔偿”和“惩罚性赔偿”这三个概念作辨析.对于“法定赔偿“这个概念,首先应明确它是指无法计算违法所得时由法院根据法律规定的范围判定的赔偿,但其本质不是法院判决的赔偿,而是在满足侵权要件情况下,法律所规定的数额的赔偿.它的目的与补偿性赔偿一致,可以说是补偿性赔偿的一种重要表现.其次,由法院判定的惩罚性赔偿作为补偿性赔偿的补充,又是否与法定赔偿发生功能交叉,甚至可以融合为一种赔偿金呢？笔者的观点是我们仍应从二者的设计目的的不同将其区分.法定赔偿以补偿目的,只是作为一种补充的合理计算方式,但仍是由于违法事由而必须支付的补偿性赔偿；而惩罚性赔偿以威慑预防为目的,更多地考虑社会效应.修改草案送审稿中同时作出提高法定赔偿的金额和增加惩罚性赔偿这两个改变,是为了同时达成两个目的：提高补偿（关注著作权人的损失）和震慑侵权人（关注预防侵权行为）.因此将惩罚性赔偿与法定赔偿概念清楚区分开更为有效.
五、结论
综上,惩罚性赔偿制度作为补偿性赔偿的功能补充,其设计初衷在于惩罚侵权行为,以树立典型案例的方式威慑潜在侵权者,预防后续的侵权,帮助补偿性赔偿解决由著作权侵权本身特点带来的“有效侵权”和“履行差错”等问题.
在适用这一制度时,我国最新的著作权法修改草案送审稿仍然存在着适用条件不清晰不明确、给予法院过大自由裁量权的立法局限,为了有效达到惩罚与震慑,同时又不打击在后创作者积极性的目的,适用条件应当更加细化,从主观要件和客观要件两方面,要求恶意（主观要件）、情节严重（客观要件）和损害后果（客观要件）三点,这样才能够使得法官在考察行为、适用条款的时候有更好的逻辑进路.同时,侵权行为满足相应条件时,法官就应当使用惩罚性赔偿法条给出判决,真正发挥惩罚性赔偿对于著作权侵权行为的震慑作用.
此外,法定赔偿的本质仍然是补偿性赔偿,作为一种补充式的合理计算方式出现在现行著作法与修改草案送审稿中.由于其与惩罚性赔偿的本质和目的不一,所以必须将二者区分,这也是修改草案将法定赔偿数额上限提升至一百万,同时还要增加惩罚性赔偿的原因,既关照到合理补偿权利人的损失,又期达到惩罚、威慑和预防侵权的目的.
尽管知识产权相关法中,参考新《商标法》将著作权法领域的惩罚性赔偿的下限调整为一倍为许多学者所赞同,但鉴于目前国内著作权侵权现状,现阶段的修改草案送审稿将惩罚性赔偿的数额范围定为二至三倍是合理的.
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