论行政法理论基础平衡论在我国的形成,本文是理论基础类有关学士学位论文范文和行政法和理论基础和平衡方面毕业论文怎么写.
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摘 要：行政法学界以中国行政法为对象的行政法理论基础研究的结论出现过“管理论”、“控权论”和“平衡论”等三种主要学术观点的争鸣,其最根本的分歧体现在对“人治”、“法治”等国家治理方略的认同度上.绝对的“人治”或绝对的“法治”各自都有与生俱来的弊端的事实导致“管理论”和“控权论”都有先天的不足,从而为“平衡论”的诞生和发展创造了条件,而且,我国海上渔业行政管理的法治化进程的实践验证了“平衡论”的客观真理性.
关键词：行政法理论基础 渔业行政管理 管理论 控权论 平衡论
一、“控权论”的不足导致“平衡论”的诞生
在优越的宏观政治环境下,我国的行政管理者整体的管理行为接受制度的约束,即实现“行政法治”是顺理成章的,管理者的管理权的顺利让渡除了政治因素之外,还有管理权“由人让渡给制度”比“由人让渡给人”要相对容易得多,因为前者一般都是采取非暴力的“温水煮青蛙”的方式予以实现,而后者则一般都是采取极端的革命手段.显然,非暴力的方式体现人类的政治文明,但其也暴露出其不彻底性的弊端,因为非暴力性的实质就是温和的抵抗,采取的手段往往是不断的谈判,其间有不断的斗争与妥协,实质就是彼此利益的不断的争取与放弃.我国的行政管理者虽然在整体上不应当具有对“夺权”的制度的抵制的基础,但在微观上,即在具体的管理制度的设计和执行上,普遍存在既得利益者组织的干涉甚至阻挠却是不争的事实.既然行政管理者整体与制度之间在“人治”与“法治”的问题上有斗争,就存在着强弱之分,在斗争的过程中就会有“平衡点”.正是因为有这个“平衡点”的存在,在行政法学界,不管是出于调和行政主体与行政相对人之间的意见分歧,还是出于调和行政法理论基础“管理论”与“控权论”之间的意见分歧,甚或是完全基于自身的崭新认识,总之是凸显出了一支以行政法基础理论“平衡论”为观点的生力军.“平衡论”的观点是“在行政机关与相对一方的权利义务的关系中,权利义务在总体上应该是平衡的.”“平衡论”在理论形成的初级阶段是以否定“控权论”为理论前提的,“控权论”确实有其自身的弱点,其中首要的是,“控权论”自其提出时起就没有给自己划定理论发展的边界,如果任凭“控权论”向前发展,最极端的结果就是行政主体作为执法者要完全绝对听命于制度,而且制度本身又是极端公正的,行政主体将完全失去借干预立法和行使自由裁量权的机会谋取私利,行政主体及行政人将完全堕落成执法机器.这种情况一方面美化了制度的超级性和疏忽了社会关系的复杂多样性,另一方面也扼杀了行政主体的创造性.后来,“平衡论”的学者对其作了适当的修正,承认“行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使.使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程,行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴,亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解.这其中,或者由于客观复杂因素的影响,或者由于公务人员才智和认识能力的局限,或者更严重地,由于公务人员职业德行和品性上的缺陷,行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免.这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面.行政法与生俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证.”不管“平衡论”学者持什么样的理由,其最后总归是承认行政法控权功能的存在,这样,行政法的控权功能就与“管理论”所持的行政法的工具功能统一于行政主体的管理行为,即一方面行政法作为行政主体用以实施对相对人进行管理的工具,另一方面,行政法又要求行政主体依法实施管理,不能利用管理行为侵犯行政相对人的权利和为自身谋求非法利益,行政法的这两项功能在博弈中最终将实现动态的平衡.
二、“平衡论”的实质是“人治”与“法治”的折中
行政法“平衡论”观点的实现一般有两种途径：其一是涉及行政管理行为的立法平衡.一方面是既得利益组织借助自身的优势（包含信息的优势、文化的优势、人才的优势和自身地位的优势等）对行政管理行为的立法施加影响；另一方面是行政相对人借助舆论的渠道和人多的优势迫使立法者不断作出妥协和让步,以最终实现立法工作阶段性的基本平衡.其二是行政执法平衡.一方面是行政主体通过选择性执法等方式对于有利于自身的则加强管理,而对于不利于自身的则实施消极管理；另一方面是行政相对人对于自身权益受到行政行为侵犯的行为不断地通过申诉、信访及行政复议、行政诉讼等行政的或司法的方式进行维权和抗争,至少在引起抗争的具体案件上实现以“法律面前人人平等”为目标的平衡.从“平衡论”观点所描述的上述两条实现途径可以看出,“平衡论”所描述的局面的形成乃“管理论”所描述的既得利益者对“法治”进程实施阻碍的结果,从这个角度看,“平衡论”即是对不彻底的“法治”的认可,它到底是真理性的认识抑或是被现象所蒙蔽所产生的误判,我们下面到海域行政管理法治化的进程中来寻求注解.
三、我国渔业行政管理实践是对“平衡论”实证检验
中国的海域行政管理在新中国建立之后到1978年改革开放之前的比较长的时期里,因海域生产生活的简单、平静而停留在主要是依据政策的“人治”管理层面上,1978年之后,以渔业管理为先行的海域各分类管理制度逐渐被颁行,它们发展的路径一般都是先从政策起步,然后过渡到地方政府规章、部门规章、地方性法规层面,最后在时机成熟后颁布法律.以海域渔政管理为例,在1979 年,《水产资源繁殖保护条例》、《渔政管理暂行条例》、《渔业许可证若干问题暂行规定》等部门规章就密集地相继颁布,到1983 年,国务院又在批转《关于发展海洋渔业若干问题的报告》的通知中强调指出：“要健全渔业法规,加强渔政管理,严格保护、合理利用和积极增殖近海渔业资源”.在此指导思想下,全国上下普遍重视渔业法规和渔政机构的建设,并逐步组建渔业执法队伍,到时隔三年之后的1986 年《渔业法》就得到颁布实施,《渔业法》为渔政管理奠定了法律基础.渔政管理用短短的几年时间就走完了法制化发展的道路,它有主观上政府对渔政实施依法管理十分重视的因素,更有客观上渔业生产有一定基础、渔业发展快捷迅速的因素.渔业发展的制度快速完善是否就意味着渔业管理法治化也快速到位？其实,这二者之间还是有很大的不同或差距,渔业管理在1979年起始的管理制度颁行之前并非不存在,之前它的管理依据的是政策,甚或在特地时期依据的还是管理人员自身的主观意志,这就是典型的“人治”,后来在制度颁行的初级阶段,制度的功能不可能摆脱其作为管理者工具的实质,因为管理者的管理意识并不会随着制度的出台而突发性的发生改变,因此,渔业管理在1979年所颁行的那几个规章层面的文件由于其施行的时间短暂而基本上没能超越之前渔政政策的功能界限,即几乎完全沦落为管理性的工具,后来《渔业法》颁行,起始阶段甚至可以说在比较长的时期里它都没能逃脱工具的命运,即管理者没认识到或不愿意看到《渔业法》对自身的管理行为也是一种约束,这种情况发生不完全是《渔业法》本身规范的不细致,主要还是执法者在利益面前进行选择性执法,这就是管理者借助执法行为在与“控权论”所描述的目的进行不动声色的对抗.然而,行政相对人在自身的法定利益明显受损的情况下,一种带有普遍性的扩张性甚至爆发性的反抗也在断续中进行,结果是制度的执行被进一步强化,在特定的情况下还会出现制度本身被进一步细化和强化,如2004 年农业部颁发了《渔业行政执法六条禁令》,强化了渔政执法行为,算是对《渔业法》的一种补充,它的出台正是在《渔业法》的某些制约管理行为的规范不能得到有效落实和渔业行政相对人强烈维权的前提下渔业管理者与被管理者博弈的一种结果.渔业管理制度也在这种博弈中由“管理论”阶段不断地向“控权论”阶段过渡,即其工具性逐渐被弱化,相应地其功能也逐渐地由过去单向的针对行政相对人转而双向地针对管理者和被管理者.
渔业管理制度在被执行的过程中因管理者的选择性执法而招致行政相对人的维权性抵制,这种抵制强化了制度的被有效执行.管理制度的执行在这种斗争中的发展在理论界被认定为“管理论”的阵地在“控权论”的进攻中逐渐收缩,但“管理论”阵地的收缩或者说行政相对人的“进攻”是否有度？这与管理者的“防御”或者说管理力度的展示密切相关.事实上,管理者管理力度的展示一般首先并不是以被管理者的抵制为前提,一项制度的最初出台,往往也是管理者管理力度展示的开始,还以渔业管理为例.1979年三个渔业规章的出台,也正是渔业管理机构全面铺开设置的开端,到1883年沿海若干个重要港口全部设立了渔政管理站,1986 年《渔业法》颁布后,随即县级以上人民政府渔业行政主管部门开始在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构.因此,渔政管理制度在颁布的初级阶段,实实在在的成了渔政管理机构的组织制度,虽然渔政管理机构在制度出台初期的广泛“布阵”并非为机构自身及其工作人员的利益而为,但执法机构的强大也的确同时为后来渔业管理相对人的抵制设置了较高的障碍,以致渔业管理主体的违法行为在《渔业法》施行近20年后的2004年才寄望以另一项制度即《渔业行政执法六条禁令》来抑制.这还只是从渔业管理制度的执行角度来分析,如果从制度的内容本身的角度来分析,情况则还要复杂得多,因为相对来说,行政相对人面对行政性管理制度的订立这种立法行为更是遥不可及,虽然立法的平衡也能阶段性的出现.
渔业管理是海域行政管理的代表,我国渔业管理制度的发展历程彰显了海域行政管理法治化进程的波澜曲折.沿着海域行政管理制度发展的路径,我们似乎找到了某种注脚：在行政管理法治化的进程中,尽管有公平约束行政管理关系主体双方的行政管理制度的出台,也尽管有行政相对人的持续的护性抵制,行政管理一方的反抵制必然持续的存在,而且其在被抵制的初级阶段就异常强大,其程度将随着相对方抵制的力度的加强而加强,“平衡论”所描述的“控权”与“管理”的平衡状况只能是一种最佳的状况或者说理想状况,即无限地向“平衡”接近,现实当中“控权论”状况绝不可能无限制的向极限超越,相反“管理论”状况倒不时地会出现反弹.即便出现这种“平衡”状况显然也不是“法治”的最后境界,因为它还停留在“法治”道路发展的半途上,还处于“人治”与“法治”的混合阶段,但谁又能知道它不是最好的,因为已有的几千年的“人治”也有积极的因素,而且也还没有人证明过或者现实社会已经出现过绝对的“法治”就是最好的.
参考文献
[1]罗豪才.现代行政法的理论基础[J].中国法学,1993（1）
[2]罗豪才,沈岿.平衡论：对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础[J].中外法学,1996（4）
作者简介
李林,1968—,海警学院教授,主要从事海上执法方向的教学与研究.
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