论民法典编纂中我国婚姻协议的立法规制,本文是关于我国毕业论文格式模板范文跟民法典和立法规制和国婚姻协议相关毕业论文格式模板范文.
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[摘 要]我国婚姻协议立法应当跳脱大陆法系的法律制度框架,充分发掘、兼收并蓄域外法先进理念及其制度,既应扩张婚姻协议的约定事项范围,充分发挥约定财产制的权利配置和资源配置功能,又应加强对婚姻协议的形式要件和程序要件的规制,保障当事人审慎权衡缔约的法律后果,同时确立蕴涵实效性平等含义的公平原则,保护弱势配偶利益.婚姻协议登记制度的增设有利于平衡当事人利益和维护交易安全.
[关键词]婚姻协议；约定事项范围；形式要件；登记制度；公平原则；民法典编纂
[作者简介]李侠,中山大学法学院法学博士研究生,广东广州510275
[中图分类号] D923.9
[文献标识码]A
[文章编号]1004- 4434(2018)02- 0163 -07
虽然我国现行《婚姻法》第十九条规定了婚姻协议,但该条存在诸多弊端和不足之处.例如,婚姻协议的约定事项范围不明,引发诸多学理争议和法律适用困境：未完善婚姻协议对外效力制度,在强力保护交易安全的同时对当事人利益保护不足：保护弱势配偶利益的公平原则概念付之阙如.值民法典编纂之际,本文旨在通过域外法的比较和考察,重点探讨和分析婚姻协议的约定事项范围、形式要件、对外效力和公平原则这几方面内容．以期为我国婚姻协议立法完善提供更广阔的视野和思路.
一、婚姻协议的法律图景
婚姻协议依订立时间,可分为婚前协议、婚内协议和离婚协议三种基本类型.据现有资料考证,早期婚前协议的历史起源可以远溯至古代犹太人称为“Ketubah”的婚书.现代婚前协议的前身则首次出现于16世纪英格兰,当时英格兰衡平法院和普通法法院均认定婚前协议有效[1].在人类社会早期,婚姻本质主要是建构或扩大家族亲属同盟,而婚前协议则是夫妻双方婚前订立的,关于缔结婚姻的财产交换等条件的约定.然而,除了名门贵族、富豪商贾以及为其提供法律服务的律师,还有少数学者外,婚前协议很长时间以来被普通百姓弃如敝履[2],处于婚姻制度的边际角色.随着个体自由主义滥觞,家事领域的私主体自治倾向也越来越凸显.诸多再婚者因为离婚经历的影响,希图通过婚前协议维护自身经济利益和前婚子女利益.相较婚前协议和婚内协议在实践中被采用的逐渐增加,离婚协议因离婚率的攀升而在三种婚姻协议中最经常被采用.由此可见,多重因素的叠加导致婚姻协议在现代社会婚姻财产法领域中占据的地位愈加重要.
二、婚姻协议域外法的考察和比较
各国婚姻家庭立法的历史背景、发展阶段与特点存在相当大差异[3],考察和比较大陆法系和普通法系婚姻协议的立法和司法经验的研究工作可能更富有贡献和价值意义,“因为司法四分五裂之际,往往是学说大有可为之时”[4].
（一）大陆法系国家
基于婚姻协议内容实定化的证明效果、强化交易安全等因素的考量,大陆法系国家的婚姻协议立法一般注重从以下几方面作出规制.一是婚姻协议的约定事项范围.在奥地利、比利时、法国等国,当事人既可从本国或国外的夫妻财产制中选择其一,亦可自行创设夫妻财产制.在丹麦、意大利和瑞士等国,当事人仅能从本国法律提供的几种夫妻财产制中选择其-[5],以免“配偶间任其自由订约,漫无标准,则人各异其制,而第三人与之交易,殊感困难,在社会上亦觉不便”.二是婚姻协议的形式要件.在奥地利、比利时、法国、德国、意大利和瑞士,婚姻协议必须公证.在丹麦和芬兰,书面婚姻协议必须注册登记.三是婚姻协议的效力.在大陆法系大多数国家,婚姻协议一般具有效力,仅在合意无效或者包含有违公序良俗条款的情形下被认定无效.
（二）普通法系国家
著名法律史学家Maine最为人所知的名言是,“迄今为止,所有社会进步的运动,是一个‘从身份到契约’的运动”[8].然而,Maine关于身份转向契约的论断在大陆法系婚姻协议立法模式中体现得更为明显.相较大陆法,普通法大体上抵制婚姻语境下契约自由的高歌猛进[9].早期普通法在理论或制度上排斥、不肯承认涉及离婚财产清算事项的婚前协议有强制执行效力,其主要理由在于婚前协议变更法定离婚财产清算规则可能诱发离婚风险,有悖于赞成婚姻永续的公共政策.随着普通法的演变发展,契约自由在家事法领域越来越呈现扩张倾向.1970年美国佛罗里达州最高法院判决的Posner v．Posner -案标志着美国开始肯认涉及离婚财产事项的婚前协议有效①.然而,美国诸多州仍规定法官必须依据公平原则对婚前协议是否具有强制执行效力进行审查,以保护弱势配偶免受重大婚姻财产利益损失.2010年英国最高法院在具有里程碑意义的Radmacher v．Granatino -案中确立了认定婚前协议具有强制执行效力的标准②.由此可见,在诸多普通法系国家,法院审查婚前协议是否具有强制执行效力的标准比普通合同更加严格.
（三）两大法系婚姻协议的法律规制存在差异性与共通性
前文对大陆法系和英美法系的婚姻协议立法模式所作的简短阐述,或即使是任何浮光掠影的一瞥,都足以显示出两者的制度理念存在歧异.前者注重规制婚姻协议的约定事项范围和形式要件：后者考虑和讨论的焦点却是当事人双方间关系所产生的合理附带权利义务内容,以及如何在婚姻协议立法中体现这种权利义务.那么,究竟是何种原因造成两者存在差异？庞德富有洞见地指出,大陆法赖以为凭的理论内核是意志,法律体系中的重要法律制度关乎法律交易,普通法的核心要点却不是意志,而是关系[10].据此,两大法系的婚姻协议立法模式受法系特征影响至深.但随着现代社会呈现“私法公法化”或“身份法公法化”趋势,两大法系有关婚姻协议的法律规制也存在共通性.例如,婚姻协议的订立需遵守形式或程序强制,以保障当事人知悉缔约的法律后果：通过立法或司法判例的类型化保护弱势配偶利益：将婚姻协议效力分为对内效力和对外效力,平衡当事人利益和交易安全.
三、我国民法典编纂中婚姻协议立法完善的探讨
我国现行婚姻协议立法过于简略和粗疏,无法充分发挥法律规范的确定性指引作用.本文择其要端,拟围绕婚姻协议的约定事项范围、形式要件、对外效力和公平原则这四方面展开阐述,以期为我国婚姻协议的立法完善以及补苴罅漏提供有益思路.
（一）扩张婚姻协议的约定事项范围
当前我国学界和司法实践皆对婚姻协议的约定事项范围问题施以极大关注和侧重,其中婚姻协议包含的赠与条款的定性既是司法实践中婚姻协议纠纷争议的焦点,也是婚姻协议立法必须解决的一个难点.毋庸置疑,讨论婚姻协议的约定事项范围需要明确的前置性问题是我国究竟采用何种约定财产制.
1．《婚姻法》第十九条第一款规范含义的两种解释.我国学界和司法实践对《婚姻法》第十九条第一款的规范意义或内涵存在两种解释.第一种观点认为,该条采选择式约定财产制,规定了分别所有、共同共有和部分共同共有这三种夫妻财产约定模式：另一种观点认为,该条采自由式约定财产制,规定的几个选择项囊括了一切可能性[12].评析上述哪种观点更具有合理性,关键在于厘清和甄别不同语境下婚姻协议的准确含义.狭义的婚姻协议,指选择式约定财产制下的夫妻财产制协议,内容是当事人从法律规定的几种夫妻财产制中选择的某一种夫妻财产制,并非某项或某些特定财产约定.广义的婚姻协议,指自由式约定财产制下的夫妻财产协议,内容既可以是一种夫妻财产制,也可以是某项或某些特定财产约定.换言之,当事人约定的“夫妻财产不必及于全部财产,对于一定之个人财产,亦为可能”[13].最广义的婚姻协议,内容可以涵括夫妻财产约定和其他约定事项.例如,在美国诸多州,婚前协议内容除可以是夫妻财产约定外,还可以是不违反公共政策或刑事法规的包括人身权利和义务在内的任何其他约定事项.由此可见,随着约定内容涵摄范畴的递进式扩张,夫妻财产制协议、夫妻财产协议与婚姻协议依次具有概念从属关系,因而可以统合在婚姻协议这一概念之下.在选择式约定财产制下,当事人选择的任何一种夫妻财产制均是整体建构式闭合体系,约定内容被框架性限定.与之不同,我国《婚姻法》第十九条第一款规定的几个选择项可以经排列组合构成复杂的混合型夫妻财产制,如婚前财产与部分婚后财产归各自所有,部分婚后财产共同所有.就此而言,与其说该条采选择式约定财产制,不如说采自由式约定财产制更妥适.
2．婚姻协议包含的赠与条款的定性探讨.在我国现行婚姻法与合同法等多部法律的整体法律效果下,婚姻协议包含的赠与条款与夫妻赠与经常难以区分：其一,婚姻协议法定形式是书面形式,赠与以不要式为原则.但赠与房地产应当采书面形式,实践中许多当事人对标的物并非房地产的赠与也选择签订书面合同,由此造成婚姻协议与书面赠与的形式相同.其二,我国采自由式约定财产制,婚姻协议与书面赠与内容均可以是夫妻间财产无偿让与,于是两者界限进一步模糊.那么,应当如何规制婚姻协议包含的赠与条款与夫妻赠与之间的关系？我国学界和司法实践采取的路径主要有以下三种：
第一种路径是两者统一适用合同法.《婚姻法》司法解释（三）第六条采用该路径,其理论依据是我国采选择式约定财产制,一方所有财产约定为另一方所有不适用婚姻法第十九条[14].若仔细推敲,以下几方面尚存疑义：其一,基于赠与的无偿性,《合同法》第一百八十六条赋予赠与方任意撤销权,保护赠与方利益.与之不同,婚姻协议包含的赠与条款表面上具有无偿性,但婚姻协议内容往往是夫妻双方在讨价还价、相互妥协基础上谈判和协商确定的结果,条款之间可能构成相互依存的对价关系,并不涉及一般意义上的保护赠与方利益问题,如“自结婚登记之日起甲的全部财产与乙共同所有,乙的房产A归属于甲所有”.若认定前款是婚姻协议,后款是夫妻赠与,在乙行使任意撤销权的情形下,甲无偿给予乙的财产份额将成为无法收回的沉没成本,导致婚姻协议条款之间的对价关系失衡.其二,即使婚姻协议条款之间不构成明确对价关系,但夫妻双方实施的包括缔结婚姻协议在内的诸项行为可能构成婚姻语境下关系契约的具体履约内容,赠与条款的对价是隐性的,包括一方对另一方债务的承担或情感补偿等.不过,基于婚姻共同体内身份关系与财产关系紧密关联的错综复杂的情状,婚姻协议毋需以获得对价为必要.其三,在《婚姻法》第十九条第一款缺乏清晰规范意义的背景下,字面解释必须让位于更趋实质性之考量.夫妻财产归属约定实质上涉及夫妻财产性质转化,包括共同财产转化为个人财产、个人财产转化为共同财产、一方个人财产转化为另一方个人财产,这三种转化均具有一方无偿给予另一方财产份额的性质,并无本质差异.若将前两种转化纳入婚姻法第十九条适用范围,而将第三种转化排除在外,似乎有进一步斟酌的余地.
第二种路径是两者统一适用婚姻法,原因在于身份关系是划分夫妻财产关系和一般民事主体间财产关系的标准,亦是适用婚姻法和合同法的分水岭.有学者认为,该路径有利于保护受赠方利益,但存在赠与方轻率允诺后遭受财产利益损失的刚性问题,因而建议由法官根据诚实信用原则平衡双方之间的利益关系.该观点力图在规则形式正义与实质正义之间取得适度平衡,但我国遵循大陆法系立法例,法官不轻易直接以诚实信用等基本原则作为裁决依据,赠与方寻求法律救济的请求可能得不到法官支持,因而面临当事人的诉讼成本高昂和消耗司法资源的不利因素.
第三种路径是对两者予以二元区分,但当前学界和司法实践尚未就如何区分两者达成共识.有学者认为,《婚姻法》第十九条采夫妻财产制协议概念,夫妻财产制协议与夫妻赠与的区别在于：前者是当事人选择的具有继续性特征的能够直接产生物权变动效力的夫妻财产制,属于附随的身份行为：后者仅涉及某项特定财产权利归属,与夫妻身份关系并无紧密联系,仅发生债的效力.有学者认为,当事人就某项特定财产加以约定是我国夫妻财产约定常态,一直为立法和司法实践所准许,应推定夫妻双方订立的内容不明确的房产变动协议为婚姻协议.有学者认为,夫妻之间给予不动产约定的性质,应当探寻当事人的约定意图,并结合婚姻法规定的夫妻财产制类型予以综合判断[18].
在上述三种路径中,前两种是一元路径,后一种是二元路径.那么,哪种路径更具有合理性？采自由式约定财产制的域外法或许可以为解决该问题提供有益思路.在法国,夫妻双方可以通过婚姻协议进行财产赠与约定[19],但变更赠与条款须在约定财产制实施二年之后,夫妻双方得为家庭利益,通过夫妻住所地法院认可的公证文书予以协议变更.一般赠与不得任意撤销[21],但夫妻在婚姻期间所进行的一切赠与却始终得予撤销[22].夫妻赠与的撤销,可依据赠与方实施的明确表明其有撤销夫妻赠与之意图的任何事实或行为而产生.在美国诸多司法辖区,夫妻间财产无偿让与分为婚姻协议和夫妻赠与两种形式：采婚姻协议形式的,适用婚姻协议立法或合同法：未采婚姻协议形式但符合赠与要件的,是夫妻赠与.婚姻协议生效后不得任意解除,受赠方取得赠与财产的既得权或期待权：美国普通法将赠与定位为实践合同,有利于保护赠与方利益.在一般赠与下,赠与财产权利转移之后,受赠方通常终局性取得赠与财产.但美国佛罗里达等州规定,婚姻存续期间夫妻间赠与的财产是离婚时可被分割的婚姻财产,而非受赠方个人财产.
由上可知,在法国和美国诸多司法辖区,婚姻协议与夫妻赠与、一般赠与和夫妻赠与均存在差异,受赠方利益受保护的强度大致可以归结为：婚姻协议高于夫妻赠与,一般赠与高于（或等于）夫妻赠与.于此情形下,虽然身份关系是划分家事法与物权法、合同法等财产法的重要标准,可以作为讨论划分夫妻间财产无偿让与和一般赠与问题的契入点,却难以为*区分夫妻间财产无偿让与两种方式（婚姻协议和夫妻赠与）的必要性和机理提供更深入解释.换言之,身份关系并不是释明家事法内部法律规范机理的惟一因素.即使依凭身份关系将婚姻协议与夫妻赠与均视为附随的身份行为,但随后又会出现逻辑上的“拐点”,即必须藉由身份关系之外的“次级依据”或“第二层次依据”( second-level reasons)对两者予以进一步厘清和甄别.拉伦茨指出,在研究契约类型时必须留意隐藏其后的当事人间典型的利益和风险分配,依此才能凸显契约规整的特征,并对其重要性予以适当评价.本文的初步思路是,婚姻协议和夫妻赠与是整体主义和单一主义方法论差异下的两种不同权利配置和资源配置模式.在此意义上,法律经济学视角下的利益衡量可以作为区分两者的“次级依据”.
其一,婚姻协议和夫妻赠与立法思路存在差异.基于婚姻语境下复杂、多面和微妙的身份关系与财产关系相互交织的事实,婚姻协议立法采整体主义方法论,以身份关系为轴心,充分扩张当事人在约定事项范围方面的契约自由,准许当事人通过婚姻协议对夫妻财产的静态归属、动态利用、债务负担和子女抚养等多项法律关系进行“一揽子”约定.在此思路下,婚姻协议包含的赠与条款以特定方式与其他条款结合成一种有意义的、彼此关联的规整,或被内嵌为婚姻共同体内成员间整体行为结构的一个节点.与婚姻协议不同,夫妻赠与依循单一主义方法论,突出的是典型个别性契约中当事人利益的分离性和自立性,而非统一体的凝聚性和合作性.
其二,婚姻协议和夫妻赠与立法思路差异建基于两种不同权利配置和资源配置模式的分析框架.家庭经济学理论主要有两种,第一种是贝克尔创设的对后世影响深远的家庭生产理论.该理论将家庭视为企业,家庭功能是整合家庭成员拥有的时间和各种商品等可用资源,生产出其所需的产品或商品.另一种植根于交易成本经济学,侧重分析婚姻语境下资源配置的经济效用.两种家庭经济学理论均认为,既然可被强制执行的契约权利对于企业或婚姻共同体的有效运作至关重要,那么也可以通过设置契约权利保护措施来激励当事人选择进入婚姻共同体和决定将资源投入婚姻共同体.由于允诺的可强制履行在理论上可带来低交易成本下的最优履行与最优信任,具有激励人们相互交易与合作的效果,而这正是当事人双方在最大化预期收益时所需要的,婚姻协议立法旨在建构一种与经济效用理论密切相关、提供正式且强有力的违信惩戒机制,以及具有成本和预期收益确定性优势的权利配置和资源配置模式,为当事人双方通过婚姻协议自愿交换财产权,实现家庭资源配置的经济效用最大化提供了可能.在此意义上,婚姻协议是整合一系列契约的基本利益结构单元,其包含的赠与条款是当事人双方共同协定的家庭资源配置方式,而非赠与方“好意施惠”的赠与.相较婚姻协议,夫妻赠与强调赠与方的单方意志,受赠方能否终局性获得赠与财产充满不确定性、未知性和风险性.
其三,在佩雷尔曼看来,“法律在本质上是多元的.它认为诸多价值同时并存并且能够根据具体情境对不相容的价值予以保护”.因此,立法似乎并没有追寻普遍性规范.由于婚姻协议和夫妻赠与在缔约成本、利益承受和风险负担规则等方面存在紧张对立关系,且契约固有不完备性,两者中任何其一均无法穷尽和覆盖各种履约相关状况的可能性和偶然性,亦无法圆满解决纷繁芜杂的社会现实需要,因而法律保持承认家事领域利益多元的谦抑态度,选择为相互冲突的多重利益的同时并存提供法律制度供给,赋予当事人选择权利配置和资源配置的开放式空间.科斯指出,人们按照交易成本选择法律制度[29],当事人可以依据个人偏好或效用在婚姻协议与夫妻赠与这两种法律制度之间作理性选择.
综上所述,虽然婚姻协议和夫妻赠与均可以是夫妻间财产无偿让与方式,但两者的价值意蕴和利益衡量判然有别,互相不可替代.于此,将夫妻间财产无偿让与简化为完全有利于赠与方或受赠方的两种一元路径呈现互为利弊的逆反构思,均因未体现利益分配的去中心化而欠妥.为契合家庭财产关系复杂多歧的情势,我国宜采婚姻协议包含的赠与条款与夫妻赠与二元区分路径,尊重当事人选择法律制度的自主性.毋庸置疑,此路径面临着前述的一个难题：在我国现行法律体系下,婚姻协议与夫妻赠与的边界不够清晰.如何这个难题？从立法技术和立法成本看,形式强制或程序强制仍是规制重要契约关系或法律行为的一种事前最优方式,因而可行路径是重构当事人缔结婚姻协议的意思表示制度,即通过规定婚姻协议的订立必须遵循严苛的形式强制或程序强制增加缔约的时间成本和磋商成本,使当事人在充分知悉缔约法律后果和意义的基础上权衡利弊并作出理性选择,以达致将当事人缔结婚姻协议的意思表示与其他缔约意图相区隔的法律效果.换言之,这涉及婚姻协议的形式强制或程序强制的设置合理性问题.例如,基于同样是当事人双方共同生活的事实,《婚姻法》第八条以结婚登记作为区分法律婚姻与事实婚姻、非婚同居的形式要件.
3．《婚姻法》第十九条第一款的规范性重构.婚姻协议的约定事项范围是约定财产制理论系统的“骨架”问题,亦是婚姻协议含义的核心要素.《婚姻法》第十九条第一款既未采“何种情况得为”的详尽列举式和兜底条款相结合的立法例,亦未采“何种情况不得为”的否定式立法例,自由式约定财产制被确立而未能得到明确定义,存在立法疏漏,因而需要以“破釜重铸”方式对该款予以规范性重构.在域外法中,美国加利福尼亚州《家事法典》第1612条全面、详细规定了婚前协议的约定事项范围,充分尊重和保障当事人的契约自由①.由于该州与我国夫妻财产制存在类似之处,法定财产制采共同财产制,约定财产制采自由式,因而可为我国婚姻协议立法提供参考和借鉴.
（二）确立婚姻协议的强制公证制度
大陆法系诸多国家强制性规定婚姻协议的订立须经公证.缘何公证至关重要？富勒指出,契约法的形式强制是探求当事人真意的法律媒介和工具,具有证据、引导和警示三项功能：证据功能有助于防止欺诈：引导功能指通过形式主义将意思表示外部化,公开标示法律权利义务,增强诉讼裁决结果的可预测性：警示功能旨在起到确保行为人知悉和理解缔约法律后果的“安全阀”作用[30].法律有时规定意思表示仅在具备特定要件时才产生拘束力,这实际上赋予当事人一种“隐藏的”撤回权.在法律规定的要件尚未具备的情形下,当事人可以撤回其意思表示[31].
在法律规定的各类形式要件中,书面形式具有证据功能,可作为保全意思表示内容的证据,减少或者缩短、简化诉讼程序,那么为何大陆法系诸多国家奉行婚姻协议的公证要件主义呢？较之于书面形式,公证的警示和引导功能更强.正因如此,法国最高法院第一民事庭明确指出,离婚协议采公证文书形式是一项强制性规定,以确保有公证人对当事人双方提出建议[32].德国强制性规定婚姻协议的法定形式是公证证书形式,而不是书面形式或公证认证形式,旨在为当事人审慎权衡缔约法律后果提供最高强度保护.我国《婚姻法》第十九条规定婚姻协议采书面形式,但书面形式在各类形式要件中警示功能最微弱.基于《合同法》第一百八十六条规定经公证的赠与不可任意撤销,而夫妻财产归属约定涉及一方向另一方无偿让与财产份额的财产性质转化,且婚姻协议不得任意撤销,为使当事人充分知悉和理解缔结婚姻协议的法律后果和意义,我国应当确立婚姻协议的强制公证制度,并将之与下文述及的程序强制相结合,以使两者形成功能整合和有效衔接.
（三）完善婚姻协议的对外效力制度
婚姻协议关涉第三人利益保护和交易安全,因而婚姻协议效力分为对内效力和对外效力,前者指婚姻协议生效时在当事人双方间产生法律拘束力,后者指婚姻协议产生对抗第三人效力.在诸多国家和司法辖区,婚姻协议产生对外效力的方式包括公示或“第三人明知”两种.相较“第三人明知”需要当事人承担举证责任,公示直接产生对抗第三人效力,更有利于保护当事人利益.德国规定,当事人以公证认证形式提请登记婚姻协议,区法院必须以为其公告而指定的报纸公布登记,任何人均可查阅婚姻协议登记簿.在自由式约定财产制下,婚姻协议中的财产权利状态可能高度复杂,公示规则越精细越有利于保护第三人利益和交易安全.在法国,若夫妻任何一方在结婚时是商人或婚后成为商人,婚姻协议的订立以及变更必须进行公告.法院判决认为,婚姻协议包含设置不动产共有条款的,亦应进行公告.在美国有些共同财产制州,婚姻协议公示制度保护第三人利益和维护交易安全的强度甚高.路易斯安那州民法典第2332条规定：“婚姻协议或设立分别财产制的判决中的不动产权在该不动产所在行政区不动产转让契据记录处被提请登记时,动产权在夫妻双方居住地被提请登记时,对第三人产生对抗力.”②
我国《婚姻法》第十九条未采公示对抗主义,仅规定以“第三人明知”作为婚姻协议产生对外效力的方式,极易导致当事人利益与维护交易安全之间关系的失衡.我国可以结合域外法经验,从以下几方面确立婚姻协议公示制度.一是我国行政机关介入的物权公示方式主要是登记,而登记存在暴露当事人财产状况信息的弊处,为尊重当事人是否申请登记的本意,婚姻协议公示采任意登记主义顺理成章.二是登记簿记载的物权归属和内容系权利推定而非事实推定,当婚姻协议登记簿与物权登记簿的记载内容不相一致时,前者优于后者的权利推定力.因此,若婚姻协议登记制度弱于物权登记制度维护交易安全的强度,难免减损或否定该制度价值.考虑到课加第三人查阅婚姻协议中每一事项的义务似乎很难可行且负荷过重,婚姻协议登记宜采区分登记主义,即婚姻协议的登记并非“毕其功于一役”,当事人必须对婚姻协议中的各财产事项各别地履践登记之手续.值得注意的是,将婚姻协议中的期待权记载于登记簿实质上有扩张预告登记容量的法律效果,这意味着婚姻协议中可登记财产权的范围和形态的多元化远甚于现行物权法等法律规定的内容.因此,如何划定婚姻协议中可登记财产权的范围和类型值得探讨.不过,即使婚姻协议登记制度有自成一体独立性,也应与物权法等法律相结合.基于登记实益之目的,婚姻协议登记范围应包括物权法上物权登记范围内的不动产、特殊动产和财产性权利.这类财产或财产性权利通常价值较大,权益得失与权利人利害攸关.一般动产流转频繁且迅速,即使登记也难以准确反映动产权属状态,徒增第三人的信息查询成本和社会成本,以“第三人明知”作为一般动产物权的对抗要件更妥适.三是为免于当事人企图通过婚姻协议规避债务的欺诈,婚姻协议中的财产权未被及时登记且未被“第三人明知”,不得对抗第三人.由于婚姻协议无效、变更或撤销等原因导致登记事项错误的,信赖错误登记的善意第三人权利不受影响.概言之,婚姻协议中未被第三人明知或应知的财产权不具有对抗第三人效力.
（四）设立婚姻协议的公平原则
有学者认为,我国民法典婚姻家庭编立法要加强对婚姻家庭中弱者利益的特殊保护.约定财产制表面上乃私域自治范畴,但实质上与国家利益和公共福祉紧密相关,涉及弱者利益保护范畴.我国婚姻协议立法应当如何体现公平原则的具体所指,而不是避而不谈或含糊其辞.我国可以借鉴美国、澳大利亚等国的立法及司法经验,将婚姻协议的公平原则分为实质公平与程序公平两方面.
1．实质公平.现代民法设立公平原则之目的,除兼顾缔约当事人双方利益外,也为“诚实信用”原则、“变更”原则、“显示公平”规则设立判断基准[38].美国有些州为平衡当事人双方利益,在某种程度上选择忽略婚前协议的契约性质,依据重新审查原则对婚前协议内容是否符合实质公平进行审查.所谓重新审查原则,是指虽然婚前协议在订立时为合法有效,但是法院必须在当事人双方婚姻关系解除时对强制执行婚前协议所导致的结果是否公平合理予以重新审查,并且仅在结果公平合理的情形下才强制执行婚前协议.澳大利亚《2000年家庭法修正案》明确将变更原则作为法官审查婚姻协议是否符合实质公平的基准.该法案第90K条规定,若订立婚姻协议后发生与双方婚生子女扶养、福利和成长相关的重大变化,监护婚生子女的一方可以向法院申请撤销婚姻协议,否则该方或受其监护的子女将陷入生活困境.德国民法典并未确立婚姻协议的公平原则,司法实践主要在判例基础上对保护弱势配偶利益的情形予以类型化.德国联邦宪法法院认为,在协议欠缺平等性的情况下,如婚前协议包含选择分别财产制、排除扶养补偿、互相放弃离婚扶养等对妻子特别不利的内容,或缔约时女方已怀孕并因此处于不利地位,法院有义务根据一般民法规范对协议内容加以控制或变更[39].
我国《婚姻法》第四十条规定旨在保障分别财产制下家事配偶的离婚经济补偿权,其理论依据实质是公平原则.基于公平原则是各项基本原则具体化和逐渐演变的重要依据,我国也可将重新审查原则、变更原则等作为判断婚姻协议是否符合实质公平的基准.若法官对婚姻协议的实质公平进行审查后,确信强制执行婚姻协议将导致一方陷入实质性生活困难的窘境,可以酌情变更或撤销婚姻协议.值得注意的是,公平判断易受不稳定的“直觉主义”正义感影响,因而婚姻协议的实质公平审查端赖于法官的司法素养和专业能力.
2．程序公平.基于当事人双方之间缔约能力的不均衡和信息不对称会削弱缔约的自愿性和实质公平,婚姻协议的公平原则的构造力图从后果性逻辑向程序性逻辑进行转变,旨在通过程序公平机制（程序强制）警示当事人谨慎权衡缔约的法律后果.虽然程序强制表面上是对契约自由的干预和限制,但实质却是维护和保障当事人拥有真正自治意义上的“自主性”.
一是订立婚姻协议前应就婚姻协议事项获取法律意见.美国诸多州规定,当事人各方在订立婚前协议和婚内协议前应当或有机会咨询律师.澳大利亚《2000年家庭法修正案》第90G条全面详细规定了律师为婚姻协议当事人提供的法律意见书应当包含的内容.缘何获取法律意见如此重要？由于当事人双方存在真实或潜在利益冲突,审慎专业的法律意见可以使各方当事人知悉其“真实利益”的实现可能性及路径,避免因法律知识匮乏和受有限理性束缚而无法全面理解缔约的法律后果.考虑到我国区域经济发展不平衡的现状,有的当事人可能不具备获取法律意见的条件,我国可以设置婚姻协议的公证与当事人获取法律意见相结合的弹性规则.具体而言,为达致程序繁简分流和节约社会资源的效果,婚姻协议的公证分为公证认证与公证证书两种形式.在当事人双方向公证处提交经核认的法律意见书的情形下,婚姻协议得以公证认证形式订立,公证人对婚姻协议仅作形式审查：在当事人双方未向公证处提交经核认的法律意见书的情形下,婚姻协议必须以公证证书形式订立,由公证人拟定婚姻协议内容或者对婚姻协议作实质审查.公证人应向当事人释明缔约的法律后果,并应尽量避免提供错误的法律意见,以免欠缺经验的当事人遭受损害.
二是订立婚姻协议前必须履行婚姻财产信息披露义务.由于婚姻财产信息的效用性与当事人利益相关度高,信息不对称会产生影响当事人理性决策的负外部性,美国诸多司法辖区规定各方当事人在订立婚前协议和婚内协议前必须履行婚姻财产信息披露义务,否则协议不具有强制执行效力.澳大利亚《2000年家庭法修正案》第90K条规定,当事人一方以欺诈手段（包括未披露重大事项）订立婚姻协议的,法院可以判令撤销或终止婚姻协议.类似立场在我国司法实践中亦有所体现,以一个案例为例：北京市高级人民法院在再审一离婚诉讼案件中认为,虽然涉案当事人双方签订的婚前协议明确约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有,但是当事人一方因故意隐瞒婚前财产信息而造成另一方在订立婚前协议时处于劣势地位,因而法院依据照顾无过错一方、抚养子女一方等原则,将婚姻存续期间前者以个人名义购买的一处房产判归后者所有①.该案重要意义在于法院积极主动承担起“剩余立法权”的功能,将当事人应当履行婚前财产信息披露义务作为判决依据,起到以司法性立法方式暂补立法空白的作用,为相关立法完善提供了司法经验的支撑.
四、结 语
综上所述,随着契约社会和法律契约化的历史发展之使然,私主体自治日益凸显其重要性.民法典编纂中我国婚姻协议的立法完善是顺应“时运”所作的一种迟钝、但无疑却是积极的反应.我国应当在积极借鉴域外法的基础上对《婚姻法》第十九条第一款予以规范性重构,扩张婚姻协议的约定事项范围,但附带而来的必然结果是立法应当摒弃形式平等理念,完善婚姻协议的形式强制和程序强制,保障缔约合意是当事人双方在权衡交易成本以及利益与风险利弊得失的基础上所作的一种理性选择.婚姻协议的实质公平旨在将社会保障思想引入婚姻协议立法,保护弱势配偶利益.婚姻协议登记制度的设立可以弥补婚姻法未采婚姻协议公示对抗主义的立法漏洞,平衡当事人利益和维护交易安全.
此文结论:这是一篇适合不知如何写民法典和立法规制和国婚姻协议方面的我国专业大学硕士和本科毕业论文以及关于我国论文开题报告范文和相关职称论文写作参考文献资料.
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