债权人代位权制度的适用,该文是关于制度相关论文例文与代位权和债权人和制度有关硕士毕业论文范文.
制度论文参考文献：
朱泉膺 厦门大学法学院
摘 要：代位权制度在实务操作过程中存在诸多障碍.债务人以合法形式规避代位权,可能导致债权人的代位权请求得不到诉讼支持.代位权的行使以债权人知道债务人债权的情况为必要,代位权的行使同时要求只能针对金钱债务,这就使代位权的行使受到局限.如果债务人同时也提出要求次债务人履行债务的诉讼请求,则拖延了代位权的行使期间.运用强制执行制度则可以弥补代位权制度存在的缺陷.
关键词：代位权；行使；障碍；强制执行
中图分类号：D923.6 文献识别码：A 文章编号： 1001-828X(2018)015-0326-02
代位权是指债权人代债务人向第三人行使债务人债权的法律制度.我国《合同法》第 73 条对代位权进行规定： “因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的到期债权,但该债权专属于债务人自身的除外.代位权的行使范围以债权人的债权为限.债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担. ” 《关于适用 < 中华人民共和国合同法 > 若干问题的解释》( 以下简称解释 ) 对代位权的行使进行更加明确的规范,规定了代位权的构成要件和法律后.第 13 条： “合同法第 73 条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’ ,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现. ”要求债权人代位权的客体必须为金钱债权,并且只能通过诉讼方式来实现债权.第 20条规定： “债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即消灭. ”这种债权人直接实现债权的规定,突破了传统债权相对性的限制,成为债权实现的一种法律路径.
但是,在代位权的司法实务中,存在诸多法律障碍：
一、债务人放弃或者无偿转让债权,增加债权人的讼累
为了阻碍债权人代位权的实现,债务人往往在代位权诉讼提起后宣布放弃债权,或者故意将债权赠与他人.由于《合同法》及解释均未规定债权人行使代位权后,债务人对于被代位行使的权利的处分权应受到限制.在这种情况下,债务人放弃债权或无偿转让债权,构成恶意侵害债权人利益的可撤销行为,债权人有权行使撤销权.但是,债权人必须另行提起撤销权之诉,撤销债务人放弃或者赠与债权的行为,中止代位权之诉.等待撤销权诉讼请求实现后,再恢复代位权诉讼.而如果债务人以合理对价转让债权,债务人对次债务人已无合法债权的存在,债权人的代位权请求因此失去事实与法律依据,代位权主张就不能成立,债权人的代位权诉讼要么败诉,要么撤诉,并且还要承担因此产生的诉讼费.
二、债务人与次债务人恶意串通,造成代位权落空
代位权的行使要求以债务人怠于行使权利为要件,虽然司法解释已经界定怠于行使债权是指债务人对到期债权不起诉或者不依照约定申请仲裁,在实务中,是否属于“怠于行使”仍时常成为争论的焦点. ① 如在代位权诉讼中,次债务人认为,债务人一直在向他们催款,而他们也一直在向债务人一笔一笔地还款,该情形下,可否判定债务人怠于行使债权？依常理,次债务人已经向债务人付款,虽然仅占总款项的极小部分,只务人接受该种债务履行方式,即应尊重当事人的意思自治,不能因债务人未提起诉讼或仲裁,便判定其怠于主张债权,而且次债务人有履行债务的行为,要求债务人在债权不断得到实现的过程中提起诉讼或仲裁的权利主张根本不符合司法实践.但是,不认定债务人怠于行使债权,债权人的代位权也不能行使或者行使也不能达到目的.债权人几乎无从收集证据,证明恶意串通的事实,而根据民事诉讼法上“谁主张,谁举证”的举证责任分配规则,债权人无法举证便难以支持自己的主张.此外,如果在代位权诉讼进行中,债务人突然向债权人清偿债务,债权人得以实现债权,自无继续进行代位权诉讼的必要,唯有撤诉,但仍要承担一半的诉讼费用；另一方面,如果在法院作出有效的判决前,次债务人此时突然履行了对债务人的债务,从而消灭了债务人与次债务人之间的债权债务关系,代位权诉讼亦无法继续进行,债权人关于代位权的诉讼请求得不到支持,其结果是败诉.此两种情形,都使得债权人的代位权诉讼落空.
三、代位权的范围狭窄,不利于债权人债权的实现
《合同法》关于代位权的行使范围只能是金钱债权,包括债权人对债务人的债权及债务人对次债务人的债权.并且明确在代位权诉讼中,债权人代位权的请求数额必须与债务人所享有的债权大致相当.根据以上规定,代位权的行使要求两种法律关系均必须是金钱债务,物权债务不能代位.而现实中属于金钱债务的往往只是债务关系的一部分,不能覆盖所有的债权债务关系.同时,代位权的客体范围规定要求债权人必须证明债务人的债权情况,如果不了解或者了解不全面,就可能面临诉讼的不利.另外,代位权的主张要求两个法律关系的合法有效,对债权人代位权诉讼的提起就要求必须要有证据证明其法律关系的效力.债权人的举证负担明显过重.四、债务人就代位的债权另行提起诉讼,则影响代位权的行使
债务人对自己的债权有权提起诉讼,要求次债务人履行偿还义务.如果债权人此时同时提起代位权诉讼,则法院一般应当合并审理,确定代位权的诉讼是否符合行使条件.如果代位权的行使确实是因为债务人怠于行使债权,则法院应当驳回债务人的债权请求.在司法实践经常遇到的就是,如果法院驳回债务人的债权请求,次债务人又履行了债务,实现债务人的债权,则债权人的代位权因为没有债务人债权的存在而落空,债权人要么被驳回诉讼,要么主动撤诉.可见,债权人的权利主张期间拖长,代位权的诉讼请求得不到支持,都不利于债权人的权益实现.
五、将债务人列为代位权诉讼的第三人,不能必然查明代位权事实
代位权的确立,要求法院同时审查两个债权债务关系的合法有效,而代位权制度又是抛开债务人对自己债权的行使而直接由债权人行使债务人的债权.因此,如何判断两个债权债务关系的合法是代位权行使的关键.债务人在代位诉讼过程中有助于人民法院查明案件事实,因为债务人具有双重身份,既是债务人,又是债权人,是两个法律关系的联系枢纽,对于查证两个法律关系的事实和代位诉讼是否成立,均有重要意义.我国代位权制度规定,债权人提起代位诉讼,债务人不是当事人的,人民法院可以追加债务人为第三人.但出于保障诉权自由和尊重债权人选择的考虑,采用的是“可以”而非“应当” ,即法院对于是否追加债务人为第三人享有自由裁量权,并非必须为之；同时,即使法院追加第三人,债务人亦可以不参加诉讼.但是,债务人对事实的认定,关系到债权人与次债务人法律关系的合法有效属性,对于两个法律关系的查明具有至关重要的作用,如果其拒绝出庭,法院将难以认定事实.问题是法院是否可以拘传？不可以,因为解释的规定不是强制性的.拘传也完全可能由于债务人的沉默而使其第三人的目的落空.
最高人民法院《关于适用 < 民事诉讼法 > 若干问题的意见》规定代位执行法律制度,第 300 条明确： “被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可以依执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务.该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行. ”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定 ( 试行 )》第 61 条则规定： “被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知.履行通知必须直接送达第三人.履行通知应当包括下列内容：(1) 第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿；(2) 第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；(3) 第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；(4) 第三人违背上述义务的法律后果. ”第 63 条： “第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查. ”
代位权制度的目的是保障并实现债权人的债权,但代位权制度的设计又因为诸多因素阻碍债权的顺利实现.而代位权的行使只限于金钱债权,则将代位权这种特殊的通过诉讼实现债权的手段减少到极限.同时规定强制执行制度保障债权的实现,则大大削弱了代位权的债权保全功能,使代位权制度设置的目的难以体现.为此,有的学者将该条规定视为法律漏洞,主张通过目的性扩张解释予以填补. ② 世界上制定有代位权制度的国家为了保障债权人债权的实现,均规定债权及物权请求权的代位属性,并未限定代位权的客体. ③ 另一方面,我国债权人代位权制度的直接受偿规则,违反了债的相对性和平等性原则,剥夺了其他债权人平等受偿的机会.
可见, 《合同法》关于代位权制度的设计,不符合代位权制度的法律背景,不能达到代位权制度的目的和效果,并且出现当事人均可利用的法律漏洞,使债权人的债权得不到实现,影响了法律制度的权威.事实上,强制执行制度的存在及对第三人的效力,完全可以替代代位权制度.
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