被包公戏掩盖的宋朝司法制度,本文是关于司法制度相关专科毕业论文范文和司法制度和包公和掩盖类参考文献格式范文.
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包拯是宋朝人,但宋代的戏曲并没有什么“包公戏”.“包公戏”是在元朝兴起的,至晚清时剧目繁多.数百年间,包公审案的故事被编入杂剧、南戏、话本、评书以及众多地方戏中；近代以来,包公审案还多次被改编成影视剧.无数中国人通过“包公戏”了解古代的司法制度与司法文化.一些学者也以“包公戏”为样本,煞有介事地分析传统的“人治司法模式”,反思“中国传统司法迟迟不能走向近代化的重要原因”.
然而,作为一种在宋代之后才兴起的民间曲艺,“包公戏”的故事几乎是山野文人编造出来的.他们在舞台上重建的宋朝司法情景,不符合宋代的司法制度.如果以为“包公戏”展现的就是宋代的司法过程,那就要闹出“错把冯京当马凉”的笑话了.现在我们有必要来澄清被“包公戏”遮蔽的宋朝司法传统.
“包公戏”中的包拯,是一个权力大得吓人的法官,集侦查、控诉、审判、执行四权于一身.一桩案子,明察秋毫的包公往往当庭就问个清楚,然后大喝一声“堂下听判”,义正词严地宣判后,又大喝一声“虎头铡侍候”,就将罪犯斩首了.有一些学者据此认为,“这种权力混同行使的现象,一直是我国古代司法制度所无法突破的障碍”.
问题是,“包公戏”展现的并不是宋代的司法制度,因为宋鞠司法强调“分权与制衡”.为实现“分权与制衡”,宋朝的立国者建立了一套非常烦琐的司法程序.
首先,侦查与的权力是分立的.宋代的缉捕、刑侦机构为隶属于州、路衙门的巡检司,以及隶属于县衙门的县尉司,相当于今天的局,其职责是缉拿、追捕犯罪嫌疑人,搜集犯罪证据、主持司法检验等,但按照宋朝的司法制度,他们不可以参与推勘（案子进入州府的庭审程序之后,先由一名法官审查事实,叫作“推勘”）,更不能够给嫌犯定罪.宋初的一道立法规定：“诸道巡检捕盗使臣,凡获寇盗,不得先行拷讯,即送所属州府.”
推勘官就是根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词,将犯罪事实清楚的人.至于犯人触犯的是什么法,依法该判什么刑,他是不用管的.被告人画押之后,便没有推勘官什么事了.但是,如果出错,则由推勘官负责任.
这一道程序走完,进入第二道程序：由另一位不需要避嫌的法官,向被告人复核案情,询问被告人供词是否属实,有没有冤情.这道程序叫作“录问”.如果被告人喊冤,前面的庭审程序*重来,必须更换法庭重新.这叫作“翻异别勘”.如果被告人未喊冤,那就进入下一道程序.
案子的卷宗移交给另外一位独立的法官,这名法官将核查卷宗是否有疑点.如发现疑点,退回重审；如没有疑点,则由他根据卷宗记录的犯罪事实,检出嫌犯触犯的法律条文.这叫作“检法”.推勘与检法不可为同一名法官,这就是宋代特有的“鞫谳分司”制度.宋人相信,“鞫谳分司”可以形成权力制衡,防范权力滥用,“狱司推鞫,法司检断,各有司存,所以防奸也”.
检法之后,将案子移交给一个判决委员会.判决委员会负责起草判决书,交委员会全体法官讨论.若对判决没有异议,则集体签名,将来若发现错案,所有署名的法官均追究责任.这叫作“同职犯公坐”.对判决持异议的法官,可以拒不签字,或者附上自己的不同意见,这叫作“议状”,日后若证实判决出错了,“议状”的法官可免于问责.
判决书必须获得全体法官签署,才可以进入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判.首席法官定判后,还需要对被告人宣读判词,询问是否服判.这时被告人若称不服判,有冤要申,那么将自动启动“翻异别勘”的程序——原审法官一概回避,由上级法院组织新的法庭复审,将前面的所有程序再走一遍.原则上,刑案被告人有三次“翻异别勘”的机会.
如果被告人在听判之后,表示服法,那么整个案子告一段落,呈报派驻各地的巡回法院（提刑司）复核.巡回法院若发现疑点,案子复审.若未发现疑点,便可以执行判决了.但是,如果是死刑判决,且案情有疑,则必须奏报法司复审.
宋代刑事司法程序之繁复、严密,堪称历代之冠,即使在今日看来,也会觉得过于烦琐.包拯要是像在“包公戏”中那么断案,毫无疑问,属于严重违反司法程序,早就被台谏官弹劾了.遗憾的是,恰如民国法学学者徐道邻先生所指出的：“元人入主中原之后,宋朝优良的司法制度,大都被破坏.他们取消了大理寺,取消了律学,取消了刑法考试,取消了鞠谳分司和翻异别勘的制度.”
生活在元明清时期的许多文人,已完全不知道宋代复杂的司法程序设计,只能凭着自以为足的想象编造包公审案的过程.
为了无限拔高包公执法如山的高大形象,后人还创造了一个大义灭亲、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉,为萧山县令,因枉法被人检举.奉旨出巡的包拯亲审此案,查明真相后,下令铡死亲侄子.京剧《赤桑镇》《铡包勉》演的就是这个故事.
有人以《赤桑镇》《铡包勉》为样本,著文批判：“法官担任与自己案件有牵连的裁判官,如果他有道德自律性,能够‘认定事实清楚“适用法律准确’地裁判案件的话,都会被冠以‘青天’的美誉.这正体现中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性,重视实体正义,而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性,忽视程序正义.”
编造出《包公铡侄》的旧时文人,与将“包公铡侄”这种行为当靶子的今日学者,其实都误以为传统司法制度不讲究亲嫌回避,才会出现大义灭亲的司法官,只不过前者将“大义灭亲”吹捧为美德,后者视“大义灭亲”为司法回避程序的缺失.然而,所谓的包公铡侄案绝不可能发生在宋朝.
包拯生前留有一条家训：“后世子孙仕宦,有犯赃滥者,不得放归本家,亡殁之后,不得葬于大茔之中.不从吾志,非吾子孙.’
他的子孙也几乎没有辱没祖宗,子包绶、孙包永年都居官清正,留有廉声.包拯显然并役有一个成了贪污犯的侄儿,又何须大义灭亲？即便包拯确有侄子犯罪,也轮不到包拯来大义灭亲,因为宋代司法讲求亲嫌回避,在司法审判的各个环节,都设置了非常严格而周密的回避制.
宋朝法院如果受理了一起诉讼案,在开庭前要做的第一件事,就是核定回避的法官.所有跟诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系,或者曾经有过荐举关系者,都必须自行申报回避.如果有回避责任的法官不申报呢？许人检举、控告.不用说,这自然是为了防止法官的裁断受到私人关系、私人情感影响,出现假公济私、公报私仇的情况,实际上也可避免发生亲铡侄儿之类的人伦悲剧.假如包拯的侄儿因为枉法而被告上法院,那么,包拯就得回避,绝不可能亲自此案.
不但与诉讼人有亲友、仇怨关系的法官需要回避,在一件案子的审判过程中,负责推勘、录问、检法的三个法官,也不能有亲嫌关系,否则也必须回避.而且,法律还严禁推勘官、录问官与检法官在结案之前会面、商讨案情,否则“各杖八十”.
如果是复审的案子,复审法官若与原审法官有亲嫌关系,也需回避；对隐瞒回避义务的法官,处罚也非常严厉.甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级.这样的司法回避制度,可以说已经严密得过了.那些批判传统司法制度欠缺程序正义的人,显然是将戏说误当历史了.
宋亡之后才批量出现的“包公戏”,实际上跟宋代司法制度已毫无关系,顶多只能反映元明清时期的一部分司法观念与实践而已.借助“包公戏”批判传统司法模式是大而无当的,因为“包公戏”实际上掩盖了发达的宋代司法文明.
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