涉东盟商贸纠纷民间调解与机制建构广西涉东盟商贸纠纷解决实践的考察,该文是商贸相关论文范文数据库和东盟和调解和商贸类毕业论文提纲范文.
商贸论文参考文献：
杜承秀
（广东海洋大学法学院,广东 湛江 524088）
摘 要：民间调解成为涉东盟商贸纠纷解决实践中不可或缺的重要机制.但源于组织保障、程序保障、责任保障和实现保障等制度安排的阙如,民间调解机制在涉东盟纠纷解决过程中步履维艰、障碍重重,无法充分发挥其应有功效.由行业协会牵头,建构多元化涉东盟商贸纠纷民间调解机制,制定一体化涉东盟商贸纠纷调解法,是克服障碍、解决问题的必由之路.
关键词：涉东盟；商贸纠纷；民间调解机制
中图分类号：D922.295 文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１6）09－００99－05
收稿日期：2016-07-01
基金项目：2015年度广西壮族自治区高等学校科学研究项目“涉东盟经贸纠纷调解及其机制建构”之研究成果,项目编号：KY2015YB463
作者简介：杜承秀（1972-）,女,四川南部县人,法学硕士,广东海洋大学法学院副教授,研究方向为民事法学和诉讼法学.
中国—东盟自贸区是我国率先倡议设立的极具有经济意义的区域经济组织.自自贸区建设启动来,随着中国-东盟自贸区的建设、发展的纵深化推进,自贸区范围内的货物贸易、服务贸易、投资贸易增长迅速,自贸区范围内的商贸往来日渐频繁、活跃.与此相伴相随的作为商贸往来副产品的商贸纠纷在货物贸易、服务贸易和投资合作等各个领域均已出现,并呈现常态化、普遍化发展势头.遗憾的是,《中国—东盟国家全面经济合作中国—东盟框架协议的争端解决机制协议》以及自贸区层面所签订的其它一系列协议所建构的仅仅是自贸区内不同主权国家间经济贸易纠纷解决机制,对自贸区不同国家私主体间发生的商贸纠纷如何解决,目前为止在自贸区层面还没有任何安排与设置,这显然无助于自贸区范围内不同国家私主体商贸纠纷的迅及解决,因此极有必要专门设立针对该类纠纷的解决机制,可以预料,该机制的理性建构一定是一项十分重要而复杂的系统工程.笔者无意于也无法在一篇小文中建构统一、匹配切体系完整、内部协调一致的中国-东盟自贸区不同国家私主体间商贸纠纷机制.笔者拟选取广西涉东盟商贸纠纷解决中的民间调解作为切入点,通过对民间调解实践运行的考察,初步探析民间调解机制在涉东盟商贸纠纷解决中的价值、机制运行过程中存在的困惑以及克服窘境的路径方法,以期以点带面,为中国—东盟自贸区范围不同国家私主体间商贸纠纷解决机制的理性建构作出理论努力.
一、民间调解在广西涉东盟商贸纠纷解决实践中的价值*
中国—东盟自贸区建设启动来,越来越多的合作机制渐次落户广西,双边商贸往来中越来越多的资源、原材料在广西聚集,一系列中国与东盟合作的重要活动也定期或者不定期地在广西举办,逐渐孕育形成了中国—东盟商贸合作的“南宁渠道”.随着中马钦州产业园区、东兴国家重点开发开放试验区、南宁国家内陆开放型经济战略高地等的建设和渐趋投入运行,无疑将促进形成更多广西与东盟开放合作的新优势.“2001年至今,东盟已连续13年成为广西最大的贸易伙伴,广西对东盟贸易规模业已跻身全国10强,外贸进出口总额从2007年的29.1亿美元增加到2012年的120.5亿美元年均增长32.9%；占全区进出口贸易总额的比重从2007年的31.4%增加到2012年的41%.”[1]源于广西对东盟国家商贸往来的日渐频繁与活跃,广西涉东盟国家私主体间的商贸纠纷近年来也迅猛增长.笔者针对广西涉东盟商贸纠纷的实际解决作了专题调研,调研数据显示,实践中发生的广西涉东盟商贸纠纷,其解决渠道并非是单一的,在现实的纠纷解决渠道中,既有现行法律制度架构内正式设置的民商事纠纷各类解决机制（方式）,也有游离于现行法律制度架构外种种非正式的解决机制（方式）；法律制度架构内的纠纷解决机制中,诉讼机制、国内仲裁机制、国际商事仲裁机制等都在广西涉东盟商贸纠纷解决的实践中发挥出一定现实功效；法律制度架构外的纠纷解决机制中,当事人自行和解、民间调解等机制也实实在在起到了定纷止争的实际作用.比较论,在广西涉东盟商贸纠纷解决的实践中,民间调解是被经常选取的纠纷解决机制,其解纷效果得到了私主体当事人较高认可,已成为广西涉东盟商贸纠纷解决不可或缺的重要机制.
(一)民间调解成为广西涉东盟商贸纠纷解决的重要机制
为较为全面、直观、深入地了解广西涉东盟商贸纠纷及其解决的实际情况,笔者在2014年6月进行了为期3个月的专题调研.笔者调研的方式、方法主要有召开座谈会、访谈会、发放调研问卷、微信交流、电话问询、电子邮件咨询往来等.所选择的调研对象包括商贸活动双方当事人和国际商贸活动经济管理与服务的国家专设职能部门和相关机构,主要包括广西涉东盟商贸往来主要企业或经济组织的企业主、经营户及其员工,广西—东盟国际事务博览局等多家平时工作业务经常涉及或可能涉及到东盟商贸事务的部门或单位,南宁—东盟经济园区管理委员会（简称南宁—东盟经济园区管委会）、广西良庆经济开发区管理委员会（简称广西良庆经开区管委会）、南宁经济技术开发区管理委员会（简称南宁经开区管委会）等几家开发区管委会,广西防城港、东兴、凭祥边境进出口管理部门、商务部门,广西南宁、北海、防城港、钦州、崇左等拥有涉东盟商贸纠纷案件管辖权的法院.经过调研笔者发现,目前广西涉东盟商贸纠纷在货物贸易、服务贸易、投资合作以及知识产权贸易等各个商贸领域均已出现,且近年来随着广西涉东盟商贸往来的频繁活跃,广西涉东盟商贸纠纷有普遍增长、常态化发展的势头.商贸纠纷的发生及增长与广西涉东盟商贸往来的迅速增长与渐趋活跃是正相关的.
当笔者对业已出现的广西涉东盟商贸纠纷的现实解决渠道和途径等进行进一步实证考察和跟踪反馈时,笔者明显发现相当大部分广西涉东盟商贸纠纷是由民间第三方通过说合、斡旋甚至通过利诱、胁迫、绑架、欺骗等合规或者不合规方式、方法、手段处理的,也有部分商贸纠纷是由双方当事人自愿、友好协商自行消解的.据调研信息反馈：广西涉东盟商贸纠纷经由法律制度架构内正式设置商贸纠纷解决机制解决的数量是十分有限的.①调研中,广西—东盟博览会秘书处常年法律顾问张树国先生介绍：“在近些年中国与东盟的商贸交往中,的确产生了不少商贸纠纷,但由于中国与东盟各国法律制度差异较大、相互间又缺乏联动、协调纠纷解决机制等原因,大多数纠纷默默地消化在民间”.[2]实践中,广西涉东盟商贸纠纷解决民间调解机制中作为调解主持人居中调解的第三方主体,其身份是多样的,具体表现为：依法登记设立的*机构、行业协会、注册登记从事涉东盟商贸经营活动的企业或者个体工商户或其他经济组织、未登记注册的其它社会组织、普通的公民个人.很显然这些调解主持人并不隶属于国家某一公权力机关或者部门,对涉东盟商贸纠纷的调解也绝非是他们的法定义务或者权利,他们对商贸纠纷的调解活动发自民间,往往是应纠纷当事人一方或者双方的请求开展调解工作的,调解活动的运行程序、调解结果地达成、调解协议的实现等一系列问题并没有得到现行法律制度的规约与引导,它们是明显有别于行政调解、法院调解和人民调解的另外类型调解,源于该类型调解的民间身份及突出特色,笔者姑且将这类调解统称为“民间调解”.
总之,现实中出现的广西涉东盟商贸纠纷据多是经过“民间调解”机制解决的,“民间调解”已经成为广西涉东盟商贸纠纷解决不可或缺的重要机制.
(二)民间调解成为广西涉东盟商贸纠纷解决重要机制缘由的分析
可以肯定的是,所有进行商贸活动的主体都是理性“经济人”,选择民间调解作为解决自身商贸纠纷的重要、主要机制一定是他们权衡利弊后作出的理性抉择.笔者认为,民间调解成为广西涉东盟商贸纠纷解决不可或缺的重要机制有其客观必然性.
1.理念使然.心理学理论研究认为：“人的行为选择受制于一定的思想理念,行为是一定固定的、惯性的特定思想理念作用下实际选择的结果.”[3]不论是中国还是各东盟诸国,在传统意识习惯中均信奉非对抗性解决纷争理念.“调解在中国历史上源远流长,至今盛行不衰.在中国,调解不仅仅被视为是一种制度设计,而且还往往被作为一种处理问题的方法和策略”.[4]“和为贵”历来是中国人奉行不渝的行动逻辑,有学者对中国基层纠纷解决进行研究,认为：“贵和传统决定了中国公民在面对纠纷时,首先想到的是通过民间渠道,而不是机制解决纠纷”.[5]新加坡前外长贾亚古玛曾对“东盟方式”的内涵作过十分精辟的概述:“东盟方式强调非正式,最小组织主义,包容性,强化磋商达到一致,最终和平解决争端”.[6]因此,不论是东盟国家还是中国,传统理念上都信奉“和、合”,调解机制恰恰是这一理念的极好体现与实现.
2.广西涉东盟商贸现状使然.在调研中,我们了解到,在中国与东盟的日常商贸交往中,很多商贸行为产生于“熟人”之间或“熟人介绍的亲友”之间.有的商贸交往当事人开始可能并没有这些关系,但交往久了也变得熟识了.因此,一旦纠纷产生,双方当事人都想“私了”,很少有人愿意对薄公堂将自己的纠纷公开与众,他们认为如此一来虽然可能赢了官司,但却因为对抗而撕破了亲情、友情,丧失了商业伙伴,这显然是十分不划算的事情,是非常不明智的选择.另外,中国—东盟自贸区建设起步较晚,尽管商贸总量发展迅猛,但相对分摊在东盟某个国家来说,双方的商贸量并不是很大,商贸往来牵涉的标的额单笔看来居多不是很大.近年来虽说广西涉东盟商贸十分活跃,但小额的边境贸易仍然是很主要的构成部分,双边商贸纠纷牵涉的标的额往往不超过千万元,没有必要“经官动府”,这在客观上也导致广西涉东盟商贸纠纷当事人偏好于选择民间调解机制解决自身纠纷.
3.自贸区各主权国家法律制度架构内正式设置的纠纷解决机制及其配套措施的缺陷使然.关于自贸区各主权国家法律制度内正式设置的纠纷解决机制的缺陷,有学者作出了高度且精准的概括：“程序繁琐冗长,成本高、耗时长；缺乏统一的纠纷解决机制或规制机制；司法协助机制并不健全,司法合作有时无法开展；涉东盟商贸案件的律师、翻译人员、鉴定人、评估人等相关配套机构和人员稀缺,相关行业和自贸区商贸发展未能同步等是中国和东盟各主权国家制度内正式设置的商贸纠纷解决机制少被当事人选取的原因.”[7]针对中国—东盟自贸区范围内私主体间商贸纠纷解决现行机制的缺陷,当下学界论述颇多,理论观点也较全面客观,笔者在此不作赘述.总之,自贸区各主权国家法律制度架构内正式设置的纠纷解决机制及其配套措施所存在的诸多缺陷与不便,是促使当事人选择相对灵活、高效民间调解机制的缘由之一.
4.相对于私人间和解,民间调解机制的优势也是其被较高频率选择的客观缘由.和解是商贸纠纷主体不借助于外力,依靠自身的力量协商解决、互谅互让消解纠纷的一种方式.一般而言,“和解机制多主要适用于纠纷不大、主体间知根知底且地缘临近、关系密切的乡土间纠纷的解决中”,[8]而广西涉东盟商贸主体间虽不少为熟人间,但这种熟人却是在商贸往来较长期交往中形成的,还不是一般意义上乡土社会熟人关系意义上的熟人.另外,虽说目前广西涉东盟商贸纠纷标的额不大,但这也绝非是可以随意舍弃、处分而不顾惜的小的数额.再者,和解机制在纠纷解决的过程中乏缺第三方的说和、沟通与见证,相对而言,有第三方居中沟通、说和解决的民间调解机制更具有优势也更为靠谱些.
二、民间调解机制在涉东盟商贸纠纷解决实践中存在的障碍
民间调解作为涉东盟商贸纠纷解决机制的存在及其运行有其客观必然性,同时也有颇多益处.但是,该机制在涉东盟商贸纠纷解决实践的运行中确实面临着种种障碍,可谓步履维艰.其现实运作中存在的障碍主要有下述表现：
(一)没有组织保障
文上所述,实践中广西涉东盟商贸纠纷解决调解机制之调解组织或者调解的主持方,种类众多、身份多样：既有依法登记设立的*机构、行业协会；也有注册登记从事中越贸易经营活动的企业、个体工商户、其他经济组织；也有未登记的社会组织.在这些组织中,并不存在专门的调解商贸纠纷的专业机构及其组成人员.很显然,在纠纷解决机制之三角架构中,纠纷解决的主持方起着主导作用,纠纷解决主体能否居中公正、不偏不倚地进行说和调解,其组成人员有没有必需的调解艺术、有没有经过一定的调解方面专业训练、有没有调解的资质资格,调解人员对纠纷解决的基本理论知识和相关的政策、法规把握的程度,凡此种种都决定了调解的成功率和调解的质量.没有专门的调解机构、乏缺专司的调解人员,只是待纠纷当事人找到时,才临时选择几个人主持调解,这样的调解有多高质量是值得怀疑的.因此,在广西涉东盟商贸纠纷民间调解中出现的以威胁、暴力、胁迫甚至绑架等方式进行的民间调解或者久调而不得消解等调解窘境的出现,就不足为怪了.
(二)没有程序保障
美国法学家伯尔曼在论及西方的法律传统时指出：“法律不是作为一个规则体,而是作为一个过程和一种事业；在这个过程和事业中,规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义”.[9]我国学者关保英教授将程序的内涵阐述为：“首先,程序代表某种规程和法式,这个意义上的程序反映了若干事物的联系,而这些联系是从静态意义上考察的；其次,程序代表一个行为过程,即某个主体的行为系列,有时是若干主体的动态联系；再次,程序存在于一定的系统之下,该系统可以是一个自然的系统,也可以是一个人为设计的系统”.[10]已故的我国著名法学家陈桂明教授认为：“程序是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确立”.[11]中外学者的论述均很好地揭示了程序对事情解决所具有的不可或缺的重要价值意义.另外,值得一提的是,程序在具有丰厚实体价值的同时其形式方面的意义也十分明显.早在13世纪,关于程序形式价值的理论就出现在英美普通法的学理研究中,并在美国法学界得到前所未有的发展.上个世纪60年代以来,程序形式价值的理论研究已经颇为成熟,学界对程序的形式方面的价值意义业已达成基本共识,比如程序具有正义价值、参与价值、安定价值、价值等.总之,可以肯定的是无论从实体上还是从形式上看,程序既是处理问题的步骤,也是处理问题经验的总结与规律的体现,没有一套从纠纷解决实践中归结出来的程序的导引,纠纷的处理将变得毫无头绪,不仅无谓地浪费了时间,消耗了金钱,同时也根本没办法使问题得以正确处理.而现实情状下涉东盟商贸纠纷解决民间调解机制的运作却并没有统一的解纷程序,所以造成实践中的涉东盟商贸纠纷民间调解各自为政、乱象纷呈.
(三)没有责任保障
毫无疑问,民间调解组织和调解人员是涉东盟商贸纠纷民间调解法律关系的主体,法律主体必须对自己的法律行为负责,这是最基本的法理要义.所以,站在法律规则的角度,必须为调解组织及调解人员确立一套理性的法律责任,并且在立法上设置该法律责任的追究机制,否则不然,法律规则就是不完整的或残缺不全的.在法律规则完整性不够情形下,所进行的法律行为就是不正当、不理性的行为,将会出现不良的社会后果.另一方面,民间调解活动的展开也是行使公共事务处理权或服务权的行为,只是这种权力不是国家法律、法规、规章授予的,而是组织章程①或者纠纷双方当事人所授权的,一定程度上看,这种权力带有公权力之决定、强制色彩.因此对这种权力的行使也必需施以监督进行规约,将其关进笼子,否则不然,这种权力也一样可以滥用而极易导致腐败.同时,因为该类公共性权力不像国家公权力那样,早已有较正式、规范、多元化的权力制约与监督机制,因此这种公共性权力滥用、腐败的可能性会更大更容易.目前看来现实运作着的涉东盟商贸民间调解机制,游离于现行法律制度规范之外,对调解组织和调解人员法律责任的规定是空白的,完全任由调解组织、调解人员依靠自律规约自身的调解行为,所隐含的问题是很大的.
(四)没有实现保障
“保障机制是法律制度设置不可或缺的基本要素之一,是法律具有强制力和刚性的基本标志和起码”.[12]诉求没有实现保障是指民间调解机制对涉东盟商贸纠纷的调解,在达成调解结果后,其结果的实现是没有应有保障措施安排的.实践中民间调解机制所达成的调解方案能不能最终被义务方当事人完全履行,取决于当事人的自觉、自愿；取决于调解机构调解过程中是否真正尊重双方当事人的自由意志、有没有经过充分的协商沟通与说和；取决于调解机构和调解人员的身份地位、权势、影响等多种因素,虽说,实践中民间调解的调解方案多被义务方当事人履行而得以实现,但从机制的安排角度,应该设置有一个预防万一的措施,明文规定如果一方当事人反悔,不履行调解协议时如何处理,并且在规则上明确设计确保依规达成的调解协议得以真正实现的措施、方法和手段.
三、涉东盟商贸纠纷解决民间调解机制的建构
为克服上述种种障碍,充分发挥涉东盟商贸纠纷民间调解机制的社会功效,应该科学理性地建构涉东盟商贸纠纷民间调解机制.
笔者总的建议是建构多类型化的涉东盟商贸纠纷民间调解机制.可以根据行业特色,针对同一行业培育其行业协会、培育该行业协会专门的纠纷调解机构、培育该行业协会中纠纷调解的专门人员,帮助引导该行业协会制定自己的纠纷解决规则,在该规则中明定理性的纠纷解决程序、纠纷解决问题上可能出现的违规行为及其法律责任和补救措施等.同时,在未来国家法律修改时增设“司法审查与确认民间调解协议机制”,规定民间调解组织主持下达成的调解协议可以申请有有管辖权的法院依法强制执行,确保该类调解协议的实现.具体展开如下：
(一)调解机构
笔者建议涉东盟商贸纠纷调解机构应该由某行业的行业协会担当,是基于如下考量得出的结论：其一是,实践中发生的涉东盟商贸纠纷案件呈现纠纷类型集中化特点,而且行业特征明显,不同行业施以不同解决显然具有明确的针对性；其二,选取由本行业协会对本行业发生的商贸纠纷进行调解,体现了对该行业的尊重,对该行业经营者的尊重,对该行业商贸纠纷当事人的尊重,更有利于实现当事人的自由意志,这一做法可以较好地防止案件影响的扩大,对行业声誉及商贸纠纷当事人商业信誉的维护大有裨益；其三,行业协会工作人员本是本行业的行家里手,他们熟悉行业规则,通晓行业惯例,对本行业纠纷的解决具有外行业人员所不可能具有的实务经验,他们更容易找到双方的争执焦点,促使双方尽快、高效解决实际问题；其四,行业协会工作人员在对本行业纠纷的解决过程中,也可以专业地发现涉纠纷在经营管理中存在的问题,看出涉纠纷企业、其他经济组织或个体商贸经营人为什么在经营过程中会发生这些问题,为何会产生这样的纠纷,风险在哪里等,这对于涉纠纷企业经营管理水平的提升、风险的防范及未来创造更大的利润和生意的做大做强都十分有益.
(二)调解人员
正如学者所谓：“调解人员的素质、水平、技能决定了调解的质量高低、公正与否,也决定了调解的成功与否”,[13]因此切实把关调解人员的选取关是调解机制运作良性与否的关键.笔者认为涉东盟商贸纠纷的调解人员,其一应该是发生商贸纠纷行业里有实际行业经验的人,从事过本行业的经营管理或者历经了为其一段时间的行业从业训练培训；其二应该是懂得国家相关的法律法规政策,具有较强的政治法律意识；其三,具有一定的调解技能,有一定的调解实务锻炼和操作经验；其四,为人公道正直、遵守职业道德、尊重行业惯例.只有同时具备上述四点素质的人员才可以在调解机构里从事实际的调解工作.
(三)调解的原则
调解应坚持自愿和合法原则.所谓自愿即调解的进行是当事人自主决定的,调解协议的内容是双方自愿达成的,任何人不得强迫当事人进行调解,一方也不得将自己的意志强加于对方之上.自愿还意味着当事人在调解中有处分自己实体权利和诉讼权利的自由,在此基础上经过互相协商达成的调解协议才能真正体现诉讼和解的合意性.调解还应坚持合法原则,但是调解所要求的合法与审判所要求的合法程度是不一样的.在法院行使审判权解决纠纷时,必须严格按照实体法与程序法的规定,否则就会影响判决结果的正当性.而调解本身就是当事人互相协商、互谅互让解决纠纷的过程.为了达成合意,当事人通常会在对案件权衡利弊之后自愿作出某些让步,因此结果未必会绝对的公平.况且,当事人处分的是自己的私权益,因此,在行为合法性问题上应遵循“法不禁止即为合法”的原则.
(四)调解的程序及责任保障
虽然调解机构、调解人员是多样态的,具体表现为不同行业发生的商贸纠纷由其本行业的专司调解机构和有资质的行业调解人员进行.毋庸置疑,在调解的程序和责任保障问题上,不同行业的调解机制不会有也不可能有实质性差异.笔者建议可以制定统一的涉东盟商贸纠纷调解法,在立法上可以借鉴人民调解法、民事诉讼诉讼法、仲裁法等相关法律的规定和运作经验,施以灵活性改造,在充分吸收实践中涉东盟商贸民间调解经验教训,充分征求涉东盟商贸经营者意见建议的基础上,制定一部理性的涉东盟商贸纠纷调解法,明确规定调解的运作程序和调解机构、调解人员应遵守的行为规范以及违法规范的法律责任等等,为涉东盟商贸纠纷的调解机制奠定程序保障与责任保障.
(五)司法审查与确认机制
可以在统一的涉东盟商贸纠纷调解法中,也可以在未来民事诉讼法修改的时候,构建对涉东盟商贸纠纷解决之民间调解机制运作程序及调解结果的司法审查与确认机制,这一审查与确认机制可以参照现行人民调解法关于司法确认人民调解协议机制的规定,如此一来,行业协会调解结果的实现就有了保障,行业协会调解的权威性也就得以确立起来,行业协会对涉东盟商贸纠纷调解的定纷止争功效也必将因此而得以极大程度地激发.
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上文结论，此文为一篇关于东盟和调解和商贸方面的相关大学硕士和商贸本科毕业论文以及相关商贸论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料.
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