我国离婚冷静期制度构建的法理学,该文是关于法理学方面论文如何怎么撰写跟冷静期和法理学思考和离婚相关毕业论文格式模板范文.
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摘 要：离婚冷静期是司法机关审判离婚案件兼顾情理法的有益探索.在我国离婚实践中,构建离婚冷静期制度是弥补婚姻理论不足、促进家事审判方式改革、维护婚姻家庭稳定和谐的需要.我国法院的积极探索为冷静期制度的构建提供了现实样本,同时立法上审限的延长为法官审理离婚案件适用冷静期扫除了后顾之忧.在构建我国离婚冷期静制度的过程中要注意适用原则、标准、对象、期限的科学定位与设计,冷静期的启动、终止、法律救济等程序的设置,专职的社会调查员制度的设立,婚姻家庭纠纷人民调解组织建立与健全,有效发挥妇联组织在家庭和社区的工作优势,推动家事审判方式和工作机制改革.
关键词：离婚冷静期制度；必要性,可行性；构建
中图分类号：D923.9
文献标识码：A
文章编号：1002-3240( 2018 )07-0026-09
离婚冷静期是指夫妻双方在准备离婚时,政府强制要求双方暂时分开考虑清楚后再行决定.在这期间,政府通过安排双方进行婚恋辅导以挽救危机婚姻.“冷静期”是一个建设性的努力,以防止任何可能的家庭解体,它的设立让当事人有时间从愤怒中恢复过来并反思孩子们的幸福.离婚冷静期的最终目的就是调处有危机的婚姻家庭纠纷,妥善处理和化解危机婚姻关系,将没有达到离婚程度的病态婚姻扼杀在摇篮里,同时也引导人们真诚地缔造婚姻、用心地经营婚姻、慎重地解除婚姻,更好地实现社会氛围的和谐.通过法院和社会力量的介入来帮助离婚夫妇化解矛盾,通过挽救危机婚姻来挽救一个个家庭,降低中国高离婚率现状,保护婚姻中弱势群体特别是未成年人的利益,最终达到整个社会的稳定和谐.由于我国目前关于离婚冷静期制度并没有相关的法律依据,因此本文试图通过研究推动我国离婚冷静期制度能够进入到法律设计当中,更进一步促进离婚冷静期制度在实践中的运用.
一、问题的提出与研究意义
2017年2月,一名年轻女子婚后因为带小孩等琐事发生纠纷,起诉至安岳县法院,要求与丈夫离婚.案件中双方均为“85”后,且二人脾气比较大,2017年3月法院在审理过程中女方曾有放弃诉讼的意思,开庭结束后法院决定对这对夫妻发出“离婚冷静期通知书”.在此案例中夫妻产生离婚纠纷基于一时冲动,法院限定这对夫妻冷静3个月,期间原则上不得向对方提出离婚.这个案例折射出我国当前离婚率逐年上升的一个普遍原因,就是许多夫妻在作离婚决定时不够冷静和理智.因此,我们的司法实践正在法律的“理性”和*的“感性”面前,搭建一座法律与人性的桥梁.设立一个离婚冷静期,绝对是一个有意义的举措.[q离婚冷静期作为一种司法创新实践给濒临破裂的婚姻设置了一段缓冲的空间,既避免了冲动离婚,更是审判精细化的体现.但在我国目前徒有司法实践中的一些尝试,关于离婚冷静期的理论研究以及在离婚程序中的具体应用尚且缺乏.
婚姻家庭关系是社会关系的基础,挽救危机的家庭和危机的婚姻,是人民法院家事审判的职能之所在.进行家事审判方式改革,建立多元纠纷解决机制,调处有危机的婚姻当事人,符合我国婚姻法和国家法律的宗旨.构建我国的离婚冷静期制度具有十分重要的现实意义.一方面,构建离婚冷静期在一定程度上维护家庭的完整,促进社会的和谐稳定,符合我们社会的道德*.离婚作为一种特殊的诉讼形式,理应在审判中赋予更多人性的情怀.离婚冷静期从实际出发,创新审理模式,灵活审限,突破传统陈规,在情理的视野下重调解,在法理的框架下求创新.离婚冷静期是司法机关在兼顾情、理、法下的有益探索.另一方面,构建离婚冷静期更是为了将离婚冷静期这一举措纳入法律设计的同时,通过运用更细化的制度设置,使得该制度在实践中的运用更加周全、合理.离婚冷静期的设置不仅能够拯救婚姻,更是肩负着保护婚姻双方的合法权益,从而为婚姻登记管理部门和司法机关的执法司法行为提供明确的法律依据.离婚冷静期制度是在我国家事审判方式改革的大背景下提出的有益尝试.这一制度能够更好地贯彻落实总书记关于家庭文明建设的重要指示精神,妥善化解婚姻家庭纠纷,积极服务和保障家庭文明建设,更好地维护家庭社会的稳定和谐.
从我国目前的法律和行政法规及规章来看,我国对于离婚冷静期制度还未做任何规定.根据2003年国务院出台的《婚姻登记条例》的规定,夫妻离婚不再有一个月审批期的规定.事实上,这一个月的审批期间给了夫妻之间一个慎重思考的机会,很多夫妻经过这段时间的反思之后重归于好.然而取消这一规定后使得我国事实上成了世界上离婚最自由的国家.我国不乏很多夫妻在大吵一架后当天就要离婚的情形.简便快捷的离婚程序使得离婚夫妻当场分道扬镳,拿到离婚证便成为陌路人的情形更是屡见不鲜.随着人们独立和自由意识的加强,离婚不再是很多人避之不谈的家丑,而是人们寻求人生美好生活,结束痛苦婚姻的必备途径.这导致了许多夫妻在冲动之下草率离婚,离婚后便追悔莫及.如此一来大大提高了我国的离婚率,大量的婚姻纠纷案件涌人法院,很多法官在面对错综复杂的家事纠纷案件时难判定谁对谁错,不知该如何判决.实践中很多法院积极探索新的审判模式,试图更好地解决婚姻家庭纠纷.引入离婚冷静期制度使得更多冲动型离婚得到了很好的解决,也使得更多想要离婚的夫妻能够理性地做出决定.因此构建符合中国特色的离婚冷静期制度对于完善我国的离婚诉讼程序、保护婚姻家庭的稳定和谐将大有裨益.
二、我国离婚冷静期制度构建的必要性
给离婚设置一个冷静期,无疑是十分必要的.[2]离婚冷静期制度在我国目前的立法上虽没有明确的法律规定,但其在司法实践中却有着广泛的应用.离婚冷静期不管从我国婚姻立法本身的制度层面,还是司法实践以及社会生活层面都很好地契合了我国当前高离婚率的社会背景.因此,构建我国离婚冷静期制度具有相当的必要性.它将在完善我国现有的婚姻制度、提高司法效率、促进社会和谐稳定方面发挥更重要的作用,更好地满足各方利益需求.
(一)弥补婚姻理论不足的需要
婚姻家庭法与民法本质上存在着联系和逻辑必然,理应在法律体系上归位于民法.[3]现今,我国法学理论界和司法实践界基本上肯定,婚姻家庭法是民法的组成部分.在当今世界婚姻家庭法现代化的大背景下,婚姻家庭立法强调国家权力介入家庭生活领域,例如离婚自由、儿童利益最大化等.离婚冷静期的实践运用,就是在维护当事人离婚自由的同时兼顾更多的家庭责任和社会利益.这正与现代民法的立法价值取向和发展趋势相一致.现代民法在限制绝对的私权神圣和意思自治,实现个人本位的同时,更加兼顾社会公共利益的维护.婚姻家庭立法强调国家权力介入家庭生活,能够平衡婚姻家庭当事人利益,兼顾家庭中弱者的利益.保护私人利益的同时注重公共利益的发展趋势也正符合现代民法的理念.因此在离婚诉讼中增加离婚冷静期的创新实践拓宽了对于民法理论资源的研究.
构建我国的离婚冷静期制度,除了可以确定我国婚姻家庭法的立法精神外,在婚姻家庭案件的审判实践中,为法官确立统一的判案价值导向,尤其是在相关法律规定不明确的情况下,法官运用自由裁量权时,准确把握婚姻家庭法的立法精神和价值取向,将有助于各地法院判决结果的统一,维护婚姻家庭关系的稳定与和谐.对于离婚冷静期制度的研究不仅仅局限于婚姻家庭法学领域,而且还综合了社会法学、社会学、法制史等相关研究成果.考察国内外关于离婚冷静期的相关制度规定,从而得到更科学更合理的构建模式.因此,对于离婚冷静期制度的研究在一定程度上既丰富了我国目前的婚姻制度,更加促进了婚姻家庭法学与其他学科的融合,打破我国目前婚姻家庭法学研究的自我封闭状态,推动婚姻家庭法学的纵深发展.[4]
(二)促进家事审判方式改革的需要
在离婚纠纷的审判实践中,我国采取“感情破裂说”的离婚标准.尽管《婚姻法》第32条对相关的情形做出了具体的规定,但实践中法官却很难准确的判断夫妻双方的感情是否真正破裂,加之法官无法拒绝裁判,因此法官创造性地提出了“二次离婚”这一潜规则.绝大多数的离婚案件在当事人初次起诉至法院时,法官大多数会判决不准予离婚.二次离婚诉讼审判规则的这一创造性的司法活动对于法官的办案起到了帮助作用,也有一定的合理性.但其在实践操作中却增加了当时人的诉累,也造成了司法资源的浪费.因此,如果能将离婚冷静期引入司法实践,法官可以根据冷静期间双方的相关情形判断感情是否确已破裂,这样既能帮助法官做出更加公正的判决,又避免给当事人双方增加诉讼负担.另外,在当前离婚率不断攀升的背景下,法院“案多人少”的现状给法官带来了过多的办案压力.婚姻家庭案件本身具有自身的特殊性,正因如此,很多起诉到法院的离婚案件其实有大多数并不能通过一次诉讼程序获得最终的解决.所以,在离婚诉讼中设置离婚冷静程序,在当事人向人民法院起诉离婚第一次开庭后,规定一定期限的冷静期,这个期间内可以要求当事人双方积极地进行沟通交流,努力化解双方的矛盾纠纷,并且要求他们再次认真考虑离婚的决定.如果在冷静期过后双方仍然执意坚持离婚,可以根据法律规定依法判决离婚.这样一来将会分流法院的审判工作,也省去了一次完整的诉讼程序.将大量的离婚案件通过社会力量的介入获得一定的调解和缓和,法官审理或者调解时就会大大降低其难度,同时也在一定程度上为法官处理复杂、疑难案件争取了时间和精力,缓解了法官办案压力,节约了司法资源.
根据2003年民政部门登记离婚的数量是69万,2016年达到了364万,它说明了我们的婚姻家庭处于一种躁动不安的状态,我们的社会隐藏了一些不稳定的因素.这些不稳定因素不仅仅关系到夫妻双方的离异,更会导致未成人的抚养教育和保护问题,涉及妇女权益的维护问题,涉及老年人的赡养及残疾人的保护等诸多社会问题.当前,随着经济社会发展和各种文化相互激荡,我国家事案件的数量在增长.这无疑给人民法院的审判工作提出了更高的要求,也为法院的审判工作带来一定的挑战.因此,推进家事审判方式和工作机制改革具有重要性和紧迫性.由于我们的社会不断发展和进步,特别是社会步人转型期时,我国家事审判工作的专业化程度、审判理念与新时展、人民群众的需求等方面不相适应.我国法院作为裁判机关,不仅担负着对案件的裁判职能,更担负着拯救危机婚姻的职能.设立离婚冷静期制度,挽救危机的家庭和危机的婚姻,是人民法院家事审判的职能之所在.在这种形势下,离婚冷静期的提出和构建要求我国法院更加关注当事人的情感、人格和身份利益,优化审判工作,促进审判的专业化、人性化,充分发挥审判的诊断、修复和治疗功能,进行家事审判方式的改革,建立多元纠纷解决机制,调处有危机婚姻的当事人.这符合我国婚姻法和国家法律的宗旨.习总书记在论述全面依法治国的诸多讲话中说到“一纸判决或许能给当事人正义但如果不能解开当事人的心结,那么案件也就不能真正了结”.2017年7月20日,由最高人民法院牵头和国家15个部委共同签署文件解决婚姻家庭中的问题,推进家事审判方式和工作机制的改革.家事审判的法官既要懂得法律,又要懂得社会学、社会心理学的知识.“五位一体”建设的最基本的细胞是由婚姻关系组成的家庭.充分发挥离婚冷静期在挽救危机婚姻家庭上的重要作用,在努力之下希望把每一个细胞经营得更好,散发一种人性法治的光辉和理念,真正实现中华民族的伟大复兴.
(三)维护婚姻家庭稳定和谐的需要
古人言“宁拆一座庙,不破一桩婚”.婚姻家庭关系是社会关系的基础.我们文明的基础依赖于家庭和家庭成员之间的亲密度.只有当家庭处于和谐和健康的状态时一个国家才能繁荣富强.离婚冷静期制度的构建能够挽救不应解体的婚姻,从而抑制逐年上涨的离婚率,在一定程度上维护了家庭的完整,促进了社会的和谐稳定.人都是情感动物,婚姻家庭关系是情感的栖息地.但在如今物质生活不断丰富的今天,婚姻关系中的夫妻之间因为家长里短的小事吵到不可开交,把对方诉诸法院,法院变成了夫妻之间唇舌剑的战场,“闪婚”“闪离”现象越来越多.法院可以用一纸文书判决离婚,却不能真正意义上了结当事人双方的恩怨情仇.济南市中区法院家事少年审判庭庭长李江曾说：“每年审理案件超过一千件,其中涉及离婚的达到六七百件,不少案例令人扼腕”.在他曾审理的一起刑事案件中,有7个未成年被告人,而无一例外的是这些孩子都来自单亲家庭.因此家事审判法官常常最惋惜也最担忧这些孩子的未来.这些父母感情失败的孩子极易走上犯罪道路.因此,离婚冷静期的试行表面看来是为冲动型离婚的夫妻一个冷静的期限,为他们的冲动之举踩刹车,其实这样做更是为了挽救无数的家庭,无数的未成人和老年人,为了避免更多家庭的悲剧.
我国法律明确规定,每个公民都有婚姻自由的权利,即结婚自由和离婚自由的权利.在司法实践中,家庭本位理念和婚姻自由理念这两种婚姻家庭价值理念的冲突比较突出.有的人倾向于强调家庭本位理念,认为家庭的稳定性对于一个家庭乃至社会的安定具有至关重要的作用,关系着个人幸福和未成年人的健康成长,家庭幸福被视为一个成功人士的标配.正是出于对这种理念的考虑,在处理离婚案件的司法实践中,对于第一次起诉到法院要求离婚的当事人往往不予准许.这样一来就有可能限制当事人婚姻自主权利.而婚姻自由理念强调个人婚姻自由权利,此种理念下有利于维护个人自由权利但容易忽视家庭观念.所以实现婚姻家庭价值理念的平衡既要保护个人婚姻自由的权利又要保护家庭共同体的稳定性.离婚冷静期的提出并不是限制个人的离婚自由权利,而是尽力去挽救不应解体的婚姻,避免当事人在冲动之下做出不理智的选择.在冷静期限内给予当事人一个冷静、反思的过程,有利于当事人更加理性地实现自己离婚自由的权利.由于家事案件本身存在着*性、情绪性、冲动性因素使其本身不能像普通财产纠纷一样是非清晰可辨,案件的处理结果也不那么明确.因此,离婚冷静期的设立能促使法官在审判中谨慎地加以平衡,确保法律效果和社会效果的统一.
三、我国离婚冷静期制度构建的可行性
(一)法院的积极探索为冷静期制度的构建提供了现实样本
近年来按照《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》要求,全国各地法院闻风而动,关于离婚冷静期的实践探索运用也不断出现.据粗略统计,目前全国有山东、四川、山西等法院已经在进行离婚冷静期实践.这些法院的有益尝试取得了较好的效果,为我国离婚冷静期制度的建构提供了非常可靠的现实样本.
1．山东省济南市市中区人民法院
济南市市中区人民法院目前已经将离婚冷静期引入司法实践中.2017年10月24日,该法院在对市民小张夫妇的离婚诉讼中发出离婚冷静通知书.在充分调研后,家事少年审判庭制作了“离婚冷静期”通知书并获审委会通过.该法院家事少年审判庭庭长李江称,在审理许多离婚案件时通过了解发现,许多人起诉对方是源于一时赌气或者冲动,事实上双方的感情并没有完全破裂.如果就此进入离婚程序会将危机婚姻拉上离婚的“快车道”,对于一些冲动型离婚案件,一旦进入离婚程序,只要开庭就会在双方心里造成无法弥补的裂痕.因此,针对相当一部分可以挽救的冲动型离婚案件推行适用冷静期制度有相当重要的现实意义.
2．四川省资阳市安岳县人民法院
四川省资阳市安岳县人民法院在推广现有法院离婚案件审判人员专门化的基础上,借鉴江苏省徐州市贾汪区法院的做法.2017年四川省资阳市安岳县人民法院披露,一对“85后”夫妻的离婚案件.该法院要求双方冷静理性地思考离婚决定,原则上三个月内不向对方提出离婚,并发出了该省首份“离婚冷静期”通知书.这份冷静期通知书发出后,一时间引起了很多热议.这种冷静期的通知书是从“婚姻治疗”的角度出发,避免让“离婚情绪化”,法院希望通过给当事人之间一个缓冲期,在这个时期内认真考虑,最后反映当事人最真实的意愿.看似“离婚冷静期通知书”没有尊重当事人离婚自由的意愿,将这个期限强加于当事人,但其实这种方式却在更大程度上尊重了当事人.该法院的创新之举没有图方便快捷,给当事人一纸判决书判决离婚,而是让夫妻双方可以有足够的时间得到婚姻家庭咨询师、心理咨询师或者亲朋好友的婚姻咨询、辅助、劝解等,从而使更多的婚姻得到调试和挽救.
3．山西省临汾市中级人民法院
临汾市中级人民法院在家事审判改革的大背景下推行“临汾模式”.这一模式要求家事审判的法官在工作中切实保护当事人的利益,在审判中从关注当事人财产利益回归到其情感诉求.法官在审理离婚案件时,要结合离婚夫妻双方的婚姻基础、婚后的感情状况、婚姻现状等方面判断婚姻是否已经死亡,针对死亡婚姻或者危机婚姻提出不同的方案,特别要关注对危机婚姻的积极救治.在保障婚姻自由的同时充分发挥家事审判维护家庭稳定和谐的作用.真正把家事审判的裁判职能拓展和延伸到婚姻家庭情感的修复职能以及对未成年人的监护职能.只有这样,才能更好地增加司法过程的弹性和柔性.临汾市中级人民法院在离婚案件中通过设置离婚冷静期,作为感情修复的一种方式,同时充分调动社会各界力量参与到家事纠纷案件中,通过从社区、妇联等聘任有经验的家事纠纷调查员、心理疏导员来为离婚纠纷夫妻进行情感疏导.家事调查员更是在诉前、诉中都充分地了解当事人的真实诉求和纠纷背后的真相,及时介入到家事纠纷案件中,协助法官公正客观地审理案件.临汾市中级人民法院试点一年来,家事案件的调撤率达到40%,取得了显著成效.
(二)立法上审限的延长为法官审理离婚案件适用冷静期扫除后顾之忧
在司法实践中,我国的法官在离婚纠纷案件的审理过程中,往往处于两难的境地.一方面,由于我国《婚姻法》规定本身具有一定的滞后性或者是立法技术上缺陷,我们的法官在面对具体的离婚诉讼案件时很难快速准确的判定双方当事人的感情是否确已破裂.加之现实生活纷繁复杂,即使是完全相同的事由,也会因为每个人的性格、修养、文化、地位等个体差异而产生不同的结果.俗话说“清官难断家务事”,离婚案件不同于一般的案件,感情问题又具有特殊的复杂性,这样无疑给法官增加了事实认定上的困难.另一方面,法官被要求必须在规定的时限内进行裁判,法官面临案件审限、结案率、一审案件的上诉率等诸多司法管理上的考核压力.在这样的工作压力之下,作为一名理性的法官只能尽量降低对自己的不利风险,最大限度地提高自己承办案件的结案率,降低一审案件的上诉率,投诉率.法官在面临业绩考核的压力之下,为了达到最大限度保护自己和规避风险的目的,在处理首次起诉到法院的离婚案件时便会判决不准离婚.
根据民事诉讼法的相关规定,一审民事案件适用简易程序的必须在3个月内审结,适用普通程序的必须在6个月内审结.设置离婚冷静期制度,大部分案件可能无法在审限内审结,因此,就必须将冷静期程序作为审限延长的法定理由,以保障程序合法.根据《民事诉讼法》的规定,人民法院适用普通程序审理一审民事案件的审限为6个月；有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月；还需要延长的,报请上级人民法院批准.此规定就扫除了冷静期制度的审判管理障碍.这样就给离婚冷静期一定的弹性审限,尽管审限制度在提高审判效率方面发挥了重大的作用.在推行离婚冷静期制度的过程中,要适当地放宽审限或者适用弹性审限,让法官在适用离婚冷静期时不再有审限的后顾之忧.
四、我国离婚冷静期制度构建应注意的几个方面
将离婚冷静期这一举措纳入法律设计,运用更细化的制度设置,才能使离婚冷静期在实践中的运用更加周全、合理.周全的制度设计将为婚姻登记管理部门和司法机关的执法和司法行为提供明确的法律依据.
(一)我国离婚冷静期的适用
1．适用原则我国对调解适用的是自愿原则,即当事人不同意调解时,法院只能做出判决.对于冷静期制度的适用原则,笔者认为应当采用强制原则,即在法官决定启动冷静期程序时,对当事人具有拘束力.一方面,冷静期制度设置的目的不仅是为当事人提供解决纠纷的途径,最终目的是减少离婚,维护家庭的完整.如果没有一定的强制,对于情绪激动,矛盾激烈的当事人,其很可能会拒绝接受冷静期.与此同时,当事人出于效率成本的考虑,也很可能会拒绝适用.如果还依照自愿原则让婚姻诉讼的当事人选择适用该制度的话,双方很可能出于种种考虑拒绝适用,这样就丧失了设立该制度的意义.另一方面,在国际社会中,国外实行“离婚考虑期制度”的国家采用的都是强制原则,采用强制原则适用离婚冷静期制度已经成为一种国际惯例.
2．适用标准
关于我国离婚冷静期制度的适用标准应该本着最大限度保护当事人的合理诉求和合法权益的标准.我国《婚姻法》赋予夫妻双方充分的结婚自由和离婚自由.很显然,婚姻家庭生活是私人领域范畴,更是私人情感的归宿,应该给予最大限度的自由.然而,我们不能忽略的是婚姻家庭的社会属性,婚姻的缔结和离散对于家庭和社会的影响是客观存在的,因此法律赋予法院对于离婚纠纷有判决离婚的权力.面对离婚案件,法官的自由裁量权和当事人的离婚自由权之间往往存在权力和权利的博弈.法官既不能轻率地做出离婚的判决也不能为了求得社会家庭的和谐稳定而一味判不离.笔者认为,在当前家事审判方式改革的背景下,离婚案件应该更多地追求利益而不是权力抑或是权利.探求当事人的实际情况,发现当事人的根本利益所在,真正做到最大限度保护当事人的利益,实现人际关系的有效调整.因此,离婚案件中当事人最需要的并不是公正而是各方能从中受益.
3．适用对象
离婚冷静期的设置对于挽救危机婚姻家庭以及保护未成年人、妇女、老年人等弱势群体的利益非常重要.离婚冷静期制度的适用对象主要是因婚姻危机而草率离婚的夫妻双方.离婚冷静期的创设旨在放缓诉讼程序的过程,实现感情的修复,但并不是简单的停止诉讼程序.为了区分其适用对象,在实务中应该合理地区分双方当事人婚姻的实际情况.对于婚姻已经死亡的,确属婚姻已经破裂无法修复或已经没有挽回的价值和可能的,应该依据法律的规定准予离婚.这样对于双方也是很好的一种解脱,避免给婚姻关系已经死亡的双方带来更大的痛苦,徒增诉累.但是,适用离婚冷静期的案件需要具备一定的标准,只有对于危机婚姻或者有修复可能的情形,才实施“离婚冷静期”.对于“离婚冷静期”过后双方当事人还执意要离婚的,应当充分尊重当事人的意愿,*离婚.离婚冷静期需要法官合理地发挥其自由裁量权,在实践操作中,审理离婚案件的法官可以根据自己的判案经验总结出系列案件的处理方法.离婚冷静期适用的时机,在案件受理后,最好是第一次调解后,据案件情况作出判断.
法官在接到离婚案件时需要有初步的分析和排查,发出相应的冷静期通知书.首先法官要区分死亡婚姻和危机婚姻,如果夫妻感情确已破裂,没有挽回的余地,这种情况就不需要再给双方强加一个冷静期,避免造成双方更大的痛苦.只有在确定为危机婚姻时,在诊断、治疗、修复危机婚姻基础上法官去积极作为,为当事人指出婚姻的症结所在.在充分尊重当事人意愿的情况下进行心理疏导,辅以相应地措施去调处有问题的危机婚姻,最后发出离婚冷静期通知书.是否发放“离婚冷静期通知书”,要由主审法官决定.判断离婚案件属危机婚姻还是死亡婚姻,就对法官的生活经验、法官对案件证据和双方家庭情况的掌握程度提出了更高的要求.因此,其适用的对象应当是指法官经过对诉状、证据材料等案卷的书面预审后,认为夫妻双方感情尚未完全破裂的当事人,还包括双方协商一致要求法院出具调解书而法官根据内心确信认为双方尚有和好可能的当事人.对于公告离婚案件,一方被宣告死亡、宣告失踪的案件,因为丧失了双方沟通的基础,冷静期制度当然不适用此类情形.
4．适用期限
关于离婚冷静期的适用期限,实践中很多法官有所顾虑在于,离婚冷静期的适用有可能占用审限,从而影响其绩效考评.为了避免法官有此顾虑,笔者认为“冷静期”可以适用弹性审限.这样既有利于法官能够正确理解和适用,又有利于当事人、律师等配合该制度的施行.因此,离婚冷静期的适用时机应该在立案后,我国并不适合较长的离婚冷静期[8],最好以3-6个月的期限为宜.另外,适用期限的长短可以根据双方结婚时间的长短来确定离婚冷静期的期限.结婚时间较短的,由于还没能对婚姻有一个清晰的认识,冷静期的时间可以相应长一些.结婚时间较长的,因双方对婚姻有比较清晰的认识和理解,这个期限可以相应短一些.一般而言,结婚时间的长短与夫妻感情的深厚是成正比的,结婚时间越长,夫妻双方更会相互包容、相互理解.也可以有无子女来作为一个适用“冷静期”期限的标准.因此,对于冷静期时间首先应该考虑双方的结婚年限.为了更好地维护未成年人的合法权益,为未成年人营建一个温馨的成长环境,在冷静期限的设置上还应考虑子女的状态.与此同时,为了防止拖延,提高诉讼效率,冷静期也不宜过长.笔者认为3-6个月期限为宜.上述冷静期时间从承办法官向双方当事人发放冷静期通知书的次日开始起算.笔者建议立法机关、民政部门仔细研究我国离婚率逐年攀升的现状,参考我国一些城市和其他国家设立离婚冷静期的先进经验,修改离婚程序,设立3-6个月的冷静期.
(二)我国离婚冷静期制度的程序
1．冷静期的启动、终止程序
冷静期的启动可以依当事人的申请,也可由法院依职权启动.依职权启动的情况下也要征得双方当事人的同意.在法院依职权启动冷静期时,要求法官对于整个案件有较高的参与度,前期法官要了解案件的基本背景情况,再对双方做好充分的思想工作,为双方搭建一个可以沟通的平台.结案后,也要求法官能够跟踪回访.
冷静期的终止程序指在离婚冷静期内对于有和好愿望的当事人双方,要终止离婚冷静期的适用,对案情做有指导性的修复计划,配合相关计划进行相应的心理疏导.并且在离婚冷静期当事方终止离婚冷静期后要跟进当事人的感情修复情况,进行不定期的回访.冷静期过后,如果双方的婚姻关系未得到改善,法院则会尊重原被告的选择.对于一方当事人在冷静期内出现《婚姻法》第32条规定的情形或者其他过错时,一方当事人向人民法院请求结束冷静期的,人民法院应当准许,并依法做出判决.如果一方当事人在冷静期内依然出现过错,说明其对这段婚姻已经不抱希望,再要求双方冷静已经失去了意义.从维护当事人的合法权益和提高诉讼效率的角度出发,笔者认为,此时人民法院应当终止冷静期程序,依法判决双方离婚.冷静期内,双方达成一致意见,到法院签署协议书或申请撤回起诉.但如果在冷静期期间,法院和妇联跟踪发现出现家庭暴力、、遗弃等情形．当事人申请或第三方组织建议后,法院可终止离婚冷静期.
2．离婚冷静期内的法律救济程序
在离婚冷静期内对于可能出现的任何伤害妇女、儿童等弱势群体的行为,我们应该设计充分、及时的救济程序.对于妇女儿童遭受家暴的行为应该充分发挥审判职能,树立对妇女儿童权益全面保护、特别保护、优先保护的司法理念.运用各种手段积极保护妇女儿童权益,并且严惩侵犯其权益的行为.当侵犯妇女儿童利益的情形发生时应当立即中止离婚冷静期的适用.真正依法维护妇女、儿童人身财产利益、正确处理好倾斜保护与平等保护的关系,促成涉及妇女儿童纠纷案件能够得到更加及时、便捷、有效地解决.
(三)我国离婚冷静期制度的配套措施
法院本身应该做出建设性和科学的努力以寻求丈夫和妻子的和解,保护家庭和受抚养子女.尽管不是所有失败的婚姻都可以调整,但对过去经验的保守评估显示,至少有三分之一的离婚在不操之过急的情况下是可以避免当事人最终的冲动选择,实现案结事了人和的司法审判目标.法院应该更多地承担处理法律问题的职能,而在此基础上对于法律程序处理不到位的地方主动引入相关的社会力量,探索引入专业人员、依托专业机构协助*家事案件.特别是对于法律之外的情感修复、心理疏导、关系重建等专业问题,及时地为当事人提供心理疏导、专业咨询等服务.家事案件的社会性特点要求努力形成预防化解婚姻家庭纠纷的整体合力,各个机构加强沟通协作,强化工作落实,督促指导基层单位、机构、组织完成好相关工作.积极地拓展延伸家事审判的社会辐射功能,以取得更好的社会效果.
1．设立专职的社会调查员制度
在婚姻家事案件中,尽快形成稳健的家事调查员制度,实现家事调查员制度的统一化、规范化,促进家事纠纷得到公正、高效的处理.家事纠纷特别是离婚案件通常具有高度的隐秘性,夫妻之间的感情状况外人很难感知.由于很难查明案件事实给很多离婚案件的处理增加了难度.所以在离婚案件中设置专门的社会调查员具有无法取代的必要性,他们通常能够以更为直接的方式全面、清晰地了解当事人的婚姻家庭状况,了解双方的感情状况,为法院离婚案件的解决提供较为准确的事实依据,协助法官对离婚案件的判决做出公正的处理.他们可以通过走访社区、邻居等方式第一时间开展面对面的交流,这样也消除当事人的疑虑,在了解客观事实的基础上协助法官了解事实,并且可以就其了解的情况提出纠纷解决的方案,是否采纳由法官定夺.必要时家事调查员要出席法庭陈述意见或建议,在调查中如果发现有家庭暴力或者危害未成年、老人的情形要立即向法院报告.笔者认为随着家事审判制度的改革和完善,应当利用社会购买服务方式建立健全家事调查员队伍[9],将家事调查员纳入到我国的司法人员队伍中,合理界定其法律地位,可参照国家公务员进行管理.同时要正确处理家事调查员与司法行政人员、法官助理等之间的关系,保证他们相互配合、相互协作,从而妥当处理家事纠纷.因此,尽快实现家事调查员制度规范化和法律化,能更好地解决离婚诉讼纠纷,促进家事纠纷得到公正、高效的处理.
2．建立健全婚姻家庭纠纷人民调解组织
根据矛盾纠纷化解的实际需要,因地制宜推进婚姻家庭纠纷人民调解组织建立.鼓励在县（市、区）由妇联组织会同司法行政机关等建立健全婚姻家庭纠纷人民调解委员会,选聘法律、心理、社会工作等领域的专家、实务工作者和妇联维权干部等担任人民调解员,建立专家库,调解疑难纠纷.选聘调解员,配备婚姻家庭纠纷调解工作力量,逐步增强调解工作的专业性.立足抓早抓小抓苗头,及时就地化解婚姻家庭纠纷.婚姻家庭纠纷人民调解委员会要以方便群众为原则选择办公地点和办公场所.建设婚姻家庭纠纷人民调解员队伍,要求司法行政机关要与妇联组织合作加强婚姻家庭纠纷人民调解队伍建设.设立婚姻家庭纠纷人民调解委员会专职调解员公益岗位,弥补专职调解力量的不足.加强对人民调解员的专业指导,把婚姻家庭纠纷人民调解员纳入司法行政系统培训计划中.通过举办培训班、案例研讨等形式,组织开展专业培训,鼓励调解员获得社会工作者职业资格、婚姻家庭咨询师、心理咨询师等资质,增强调解员促进男女平等、坚持儿童利益优先以及保护家庭弱势群体利益的意识,提高调解员专业能力和素质,打造一支专业水平过硬、调解技能娴熟的婚姻家庭纠纷调解员队伍,在冷静期内,在人民调解、司法调解、行政调解以及婚姻家庭辅导等工作领域应当继续发挥应有的作用.各级人民调解组织对于冷静期内当事人的帮助请求必须接受.
3．有效发挥妇联组织在家庭和社区的工作优势
各级妇联组织要积极开展法制宣传和家庭美德教育,推动预防和制止家庭暴力工作.维护妇女儿童合法权益,促进家庭和谐、社会稳定.组织开展“建设法治中国”、寻找“最美家庭”等活动,建好各级妇联信访接待室,畅通12338妇女维权,拓展网络等聚道,及时受理婚姻家庭投诉.积极参与婚姻纠纷预防和化解工作,指导各级妇联夯实基层婚姻家庭纠纷调解工作基础.会同司法行政等部门联合建立婚姻家庭纠纷专业性人民调解委员会,加强婚姻家庭纠纷调解专业人才培养,积极参与法院家事案件诉前调解、诉中矛盾化解以及判后回访帮扶等工作.向法院推荐优秀妇联干部担任人民调解员,促进家事审判过程的公正和.
4．推动家事审判方式和工作机制改革
稳步推进家事审判方式和工作机制的改革首先要明确家事审判工作的构成：(1)建立和完善多元纠纷解决机制.建立这个机制,广泛动员社会各界力量进入到家事审判工作中来,对各种生病、危机的婚姻进行调解,挽救婚姻.要求各地试点法院成立家事调解委员会.(2)以审判为中心构建家事特别程序.(3)以法官为中心、以各种司法辅助人员来共同组成审判团队,进行人事制度的改革.用社会的力量来化解矛盾纠纷是家事审判工作的重中之重.因此人民法院要总结家事审判方式和工作机制改革试点经验,研究制定家事审判方式和工作机制、工作规程.积极推动健全婚姻家庭案件审判组织和审判队伍,设立家事审判庭和家事审判队伍.选任符合条件的家事主审法官,聘用、培养家事调查员、心理辅导员等审判辅助人员.加强家事审判工作人员调解技能、心理学知识等方面的系统培训,加强硬件设施配置,提升业务装备配备水平.针对家事审判特点,着眼于修复家庭关系、坚持未成年利益最大化原则,从审判组织、队伍建设、证明标准、制止家庭暴力、家庭财产申报、诉讼程序等多方面进行专业化探索.
目前我国婚姻案件的数量多范围广,在人民法院内部设立专门的家事审判庭可以理顺婚姻案件的审判程序,集中人力专门研究婚姻案件,这样即提高了婚姻案件的审判质量,又优化了系统内资源配置,更好地适应现实生活的需要.
另外从世界各地为了适应婚姻家庭案件的特点需要,很多国家也制定了专门的审判程序、设置了专门机构.如澳大利亚制定有《婚姻诉讼法》,设有家事法院.[10]日本设有“家庭裁判所”.[“]韩国也设有专门的家事审判法院或家事法庭.在英美法系中,也有专门审理家事案件的机构,这些规定我国可以借鉴.
五、结语
在经济社会发展和各种文化相互激荡的今天,我国婚姻家庭关系发生的深刻变化对我国人民法院的工作提出了新的挑战.我国离婚冷静期制度的构建,符合党对家庭文明建设的亲切关怀.各级法院认真学习贯彻总书记对家庭文明建设的重要指示精神,在审判实践中积极探索适用冷静期制度更彰显了我国的法院系统积极承担回应社会关切,妥善化解婚姻家庭纠纷,切实维护家庭和谐和社会稳定重大使命.在我国离婚冷静期制度的构建过程当中,人民法院的家事审判在审判理念、体制机制、司法能力、专业化程度等方面还亟待完善,同时,也需要社会力量的介入,共同形成预防化解婚姻家庭纠纷的整体合力.通过各方面的密切配合、通力合作,不断提高我国家事矛盾化解的水平,从而对建设富强文明和谐美丽的社会主义现代化强国产生助推作用.
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