民法基本原则的立法准则功能理论批判,本文是基本原则有关硕士学位论文范文与民法基本原则和立法和准则有关专升本毕业论文范文.
基本原则论文参考文献：
[摘 要]在我国,无论立法者是否在他们制定的《民法通则》和《民法总则》当中对民法的基本原则做出明确规定,我国民法学者均一如既往地、一如预期地承认,我国民法的基本原则是我国立法者、司法者和民法学者从事民事立法、民事司法和民法研究活动的根本准则.在1986年之前,我国民法学者基于意识形态化的考虑承认这一点,而在今天,他们基于民法基本原则功能化的要求承认这一点.在民法基本原则的功能化理论取代了意识形态化理论的今天,民法基本原则的立法准则功能理论属于在民法基本原则功能化理论当中的意识形态化观念.因为民法的基本原则根本不可能成为民事立法的准则,因此,此种意识形态化观念应当从民法的基本原则的功能化理论当中予以厘清.
[关键词]民法的基本原则；立法准则；意识形态化的基本原则；功能化的基本原则
[作者简介]张民安,中山大学法学院教授,博士生导师,广东广州501275
[中图分类号] D923
[文献标识码]A
[文章编号]1004- 4434(2018)01- 0066 -18
一、民法基本原则的意识形态化理论和功能化理论
在2017年颁布实施的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）当中,我国立法者对民法的基本原则作出了详细的规定.在2020年之前,我国立法者将会将《民法总则》编入《中华人民共和国民法典》（以下简称“我国未来《民法典》”）当中,并且作为我国未来《民法典》的第一编.因此,我国未来《民法典》一定会对民法的基本原则作出详细的规定,我国未来《民法典》对待民法基本原则的此种态度将会完全不同于大陆法系国家的《民法典》对待民法一般原则的态度.
在我国,立法者的此种做法可谓波澜不惊,因为一方面,在《民法总则》对民法的基本原则作出规定之前,我国立法者已经在1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）当中对民法的基本原则作出了详细的规定.另一方面,在《民法通则》对民法的基本原则作出规定之前,我国民法学者普遍承认民法基本原则的存在,即便他们此时承认的基本原则在性质上属于非制定法上的一般原则,而不属于制定法上的一般原则.所谓制定法上的一般原则,是指立法者在其制定的民事法律当中所规定的民法基本原则：所谓非制定法上的一般原则,则是指法官和民法学者在其司法判例和民法著作当中通过各种各样的方法从各种各样的灵感渊源当中所发现或者所创设的民法基本原则.
问题在于,1986年之前,在立法者没有对民法基本原则作出明确规定的情况下,我国民法学者为何要承认我国民法基本原则的存在？在1986年的《民法通则》,尤其是2017年的《民法总则》当中,我国立法者为何要对民法的基本原则做出明确规定？对于这些问题,我国立法者从来就没有作出过任何说明：在制定1986年的《民法通则》时,我国立法者没有作出任何说明；在制定2017年的《民法总则》时,我国立法者也没有作出任何说明[4].实际上,不对规定基本原则的原因作出明确说明的做法,是我国立法者养成的一种习惯性的做法.因此,在制定《经济合同法》时,我国立法者没有对规定合同法基本原则的原因作出说明.在制定《合同法》时,我国立法者也没有对规定合同法基本原则的原因作出说明.
在我国,正如在其他国家,在立法者没有对某种问题作出回答的情况下,此种问题要么由法官在他们的司法判例当中作出回答,要么由民法学者在他们的民法著作当中作出回答.在我国,虽然最高法院动不动就作出这样或者那样的司法判例,虽然最高法院和地方各级法院经常从事民事纠纷的审判活动,但是,它们从来就没有在其司法解释或者民事裁判当中对这样的问题作出回答.因为这样的原因,对此种问题作出回答的重任就落到了我国民法学者的肩上.而我国民法学者也的确不辱使命、不负众望,从1958年开始一直到今时今日,他们均在其民法著作当中对这样的问题作出了回答.
问题不在于我国民法学者是否对这样的问题作出了回答,问题在于,我国民法学者对这样的问题作出了怎样的回答.对于这样的问题,我国民法学者几乎没有作出任何说明.在本文当中,笔者专门就这样的问题作出回答.笔者认为,对于这样的问题,我国民法学者在两个不同时期作出的回答存在差异：
其一,在1958年至《民法通则》通过之前的1986年之间,我国民法学者仅仅从表明我国民法社会主义性质并且将我国民法与资本主义国家民法区分开来的角度来回答我国民法承认民法基本原则的原因,他们认为,即便我国立法者没有在他们制定的民事法律当中对民法基本原则作出明确规定,我国民法当中也存在各种各样的基本原则.我国民法之所以要承认民法的基本原则,是因为我国民法的基本原则不仅能够起到一个重大的作用,而且也仅仅能够起到该种重大的作用：表明我国民法的社会主义性质,将我国民法与资本主义国家民法完全区分开来.
其二,从《民法通则》通过之日起一直到《民法总则》通过,我国民法学者不再从表明我国民法的社会主义性质并因此将我国民法与资本主义国家民法区分开来的角度论及我国立法者规定民法基本原则的原因,而是从民法基本原则所起到的各种各样的指导作用、法律解释作用和法律漏洞填补作用等方面论及我国立法者规定民法基本原则的原因,因为他们认为,在我国,立法者之所以在《民法通则》和《民法总则》当中规定民法的基本原则,是因为民法的基本原则能够对立法者、司法者从事立法活动和司法活动起到指导作用,在制定法的规定含糊不清时,立法者规定的民法基本原则能够帮助法官解释法律,在制定法存在漏洞时,立法者规定的基本原则能够帮助法官填补法律漏洞,等等.
笔者将我国民法学者在1958年至1986年之前所做出的上述第一种回答称为意识形态化的民法基本原则理论,而将我国民法学者从1986年至《民法总则》通过之后的今时今日所作出的上述第二种回答称为功能化的民法基本原则理论.
所谓意识形态化的民法基本原则理论,也称为民法基本原则的意识形态化理论,简称为意识形态化的理论、原则的意识形态化理论,是指在回答我国民法当中为何存在民法的基本原则时,我国民法学者均从意识形态的角度出发,他们认为,在立法者没有对民法的基本原则作出明确规定的情况下,我国民法仍然会承认民法基本原则的存在,因为民法的基本原则能够表明我国民法的社会主义性质,能够将我国民法与资本主义国家的民法区别开来：为了确保我国民法不偏离社会主义方向,我国民法的基本原则除了应当指导我国立法者的立法活动之外,还应当指导我国司法者的司法活动、民事活动者的民事活动和研究者的研究活动.
所谓功能化的民法基本原则,也称为民法基本原则的功能化理论,简称为功能化的理论、原则的功能化理论,是指在回答我国立法者为何在《民法通则》和《民法总则》当中规定民法基本原则的问题时,我国民法学者仅仅从基本原则所起到的作用出发.他们认为,在今时今日,我国立法者之所以在《民法通则》和《民法总则》当中规定民法的基本原则,是因为民法的基本原则能够起到各种各样的作用,能够发挥这样或者那样的功能：除了能够指导立法者的立法活动、司法者的司法活动、民事主体的民事活动和研究者的研究活动之外,民法的基本原则还能够有助于法官对法律做出解释、填补法律漏洞,甚至能够起到法律矫正的作用.
在《民法通则》和《民法总则》对民法基本原则作出规定之前,在解释我国民法当中为何存在民法基本原则时,我国民法学者所采取的意识形态化的理论是否等同于我国民法学者在1986年之后所采取的功能化理论？或者反之,在《民法通则》和《民法总则》通过之后,为了解释我国立法者在这两部法律当中规定民法基本原则的原因,我国民法学者所主张的功能化理论是否等同于我国民法学者在1986年之前主张的意识形态化理论？对这样的问题,我国民法学者没有作出任何回答.
笔者认为,因为意识形态化的理论也将民法的基本原则视为一种功能即表明性质和区分两种不同性质的民法,因此,似乎意识形态化的理论也属于一种功能化的理论.不过,意识形态化的理论不应当被视为一种功能化的理论,因为功能化的理论仅仅出于一个目的即意识形态的目的论及基本原则的价值.而功能化的理论则从民法基本原则的多个作用、多个功能的角度说明民法基本原则存在的价值.
不过,在今时今日,虽然我国民法学者采取了功能化的理论,但是,他们所谓的功能化理论仍然没有完全摆脱意识形态化理论的影响.如在论及我国立法者在《民法通则》和《民法总则》当中规定民法基本原则的原因时,我国民法学者所主张的功能化理论仍然具有意识形态化的成分,仍然没有完全摆脱意识形态理论的影响.
笔者认为,当前在论及我国立法者规定民法基本原则的原因时,我们应当从民法基本原则的原本功能出发,除了不再从意识形态的角度界定民法的基本原则之外,也不再将民法的基本原则视为民事立法、民事司法和民法研究的指导方针,因为民法的基本原则在性质上既不是我国立法者制定民事法律的指导方针,也不是我国司法者裁判案件的指导方针,更不是我国民法学者研究民法的指导方针.
限于文章的篇幅．笔者仅仅对残存在民法基本原则功能化理论当中的一种意识形态化理论作出讨论,这就是民法的基本原则所具有的立法准则功能.不过,在对此种理论作出讨论之前,笔者先对我国民法学者在1986年之前所主张的意识形态化理论作出简要的说明,对我国民法学者在1992年之前至今时今日所主张的功能化理论作出简要说明,因为这两个理论是笔者要讨论的这一个理论的基础和前提.
一、我国民法学者在1986年之前所主张的意识形态化的民法基本原则理论
（一）我国民法学者在1986年之前所承认的民法基本原则
在1986年之前,我国民法学者普遍承认,我国民法当中存在民法的基本原则,即便当时民事制定法对这些基本原则未作出明确规定.例如,早在1958年的《中华人民共和国民法基本问题》当中,我国民法学者就明确指出,我国民法的基本原则表现在五个方面：公共财产神圣不可侵犯、特殊保护国家财产的原则：保证彻底消灭剥削、消灭私有制的原则：保证实现国家经济计划的原则：公民民事权利义务一律平等原则：个人利益、局部利益和社会公共利益相结合的原则.再例如,在1983年的《民法原理》当中,佟柔等教授指出,我国民法的基本原则表现在下列几项：社会主义公共财产神圣不可侵犯原则：服从国民经济计划指导原则：公民合法权益受充分保护的原则：平等、等价原则.
根据我国民法学者的意见,在1986年之前,我国民法当存在十个基本原则：坚持社会主义道路的原则：消灭剥削和私有制的原则：公共财产神圣不可侵犯原则：服从国民经济计划指导的原则：个人利益、局部利益和社会公共利益相结合的原则：民事权利和民事义务一律平等原则：平等互利原则：等价有偿原则：诚实信用、互助协助原则：遵守国家法律和社会主义道德准则的原则①.
在1986年之前,如果我国民法当中存在这十种不同的民法基本原则,然它们在性质上均不属于制定法上的一般原则,而仅仅属于非制定法上的一般原则,因为这些基本原则并不是由我国立法者明确规定的,而是我国民法学者从各种各样的灵感渊源当中发现的.在民法上,如果人们从制定法之外的各种各样的事物和因素当中归纳出民法的基本原则、民法的一般原则、法律的一般原则,则能够从中归纳出基本原则、一般原则的这些事物和因素被称为基本原则、一般原则的灵感渊源(les sourcesd,inspiration)[s].
在1986年之前,被我国民法学者视为我国民法基本原则的灵感渊源多种多样,包括：《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）,民法的调整对象,民法的性质,民法的任务,党和国家所制定的有关民事方面的方针政策,马克思、恩格斯、的著作,外国民法的规定,以及这些灵感渊源当中的两种或者两种以上的灵感渊源的共同作用①.
（二）我国民法学者完全基于意识形态化的目的承认民法的基本原则
问题在于,在立法者没有对民法基本原则作出明确规定的情况下,我国民法学者为何从这些灵感渊源当中找寻、发现或者创设民法的基本原则？他们是为了单纯的理论上的考虑和学术上的兴趣呢,还是为了满足司法实践的需要呢？答案是,在我国,民法学者之所以从多种多样的灵感渊源当中找寻、发现或者创设民法的基本原则,其目的既不是为了满足他们在理论上的考虑、学术上的兴趣,也不是为了满足司法实践的需要,而仅仅是为了能够将我国民法的基本原则与资本主义民法的基本原则区分开来,能够将我国民法与资本主义民法区分开来,并最终达到将我国社会主义制度与资本主义制度区分开来的目的.换言之,在民法基本原则的问题上,他们采取意识形态化的民法基本原则理论.
在1958年的《中华人民共和国民法基本问题》当中,我国民法学者对意识形态化的民法基本原则理论作出了阐述,他们指出：“我国民法的原则,是社会主义的原则,是我国民法社会主义本质的集中体现,是社会主义经济规律在法律上的反映.它是民法的立法原则,又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳.”[9]在1983年的《民法原理》当中,佟柔教授对意识形态化的民法基本原则理论作出了生动描述,他指出：“我国民法的基本原则是制定、解释、执行和研究我国民法的出发点和依据.它是我国民法社会主义本质的集中体现,也是它区别于一切剥削阶级民法的根本标志.”[10]
在1984年的《民法概论》当中,王忠和苏惠详等教授也对意识形态化的民法基本原则理论作出了形象的说明,他们指出：“我国民法的基本原则,是我国民法的社会主义本质的集中体现,是我国民法区别于一切剥削阶级民法的根本标志.我国民法的基本原则,既是我国民事立法的基本指导原则,也是执行民事法律规范、进行民事活动、处理民事纠纷必须遵循的根本准则,因而具有普遍的重要意义.”
在1986年之前,我国民法学者之所以采取意识形态化的民法基本原则理论,是因为他们认为民法的性质不同,其基本原则就不同.王作堂和魏振瀛等教授对此种原因作出了生动和形象的说明,他们指出：“不同的社会制度,有不同的民法基本原则.资本主义民法一般采取三项原则：私有财产不可侵犯,权利平等,契约自由.这些原则来源于它的民法巩固资本剥削关系的任务：其思想基础最初是资产阶级的个人主义和虚伪的‘天赋人权’的学说,当前是为垄断资本服务的一些学说对这些原则所作的解释,但归根到底,决定于资本主义的经济制度.我国民法基本原则来源于我国民法的性质和任务,其理论基础是马克思列宁主义思想,最终受社会主义经济制度的制约.”[12]
在1986年之前,我国民法学者所采取的意识形态化理论在两个层面展开：
其一,在认定我国民法当中此种民法基本原则时,虽然我国民法学者主张的灵感渊源多种多样,但是,这些灵感渊源最终归结为一种灵感渊源,这就是我国的社会主义、我国的社会主义制度.因此,在将我国《宪法》的规定视为我国民法基本原则的灵感渊源时,我国民法学者实际上将该种灵感渊源等同于我国的社会主义、社会主义制度.
在1958年的《中华人民共和国民法基本问题》当中,我国民法学者就采取此种做法.在该著作当中,虽然他们将我国《宪法》第一百零一条视为民法的一个基本原则即“公共财产神圣不可侵犯、特殊保护国家财产”的灵感渊源,但是,他们实际上将该种宪法渊源等同于我国的社会主义公有制,并因此区别于资本主义的私有制,因为他们指出：“公共财产神圣不可侵犯的原则,是以公有制为基础的社会主义国家特有的法律原则,它和资产阶级法律‘私有财产神圣不可侵犯’的原则是根本对立的.”[13]
同样,在将我国民法的任务视为我国民法基本原则的灵感渊源时,我国民法学者实际上也将该种灵感渊源等同于我国的社会主义、社会主义制度.在1983年的《民法教程》当中,王作堂和魏振瀛等教授就采取此种做法,虽然他们将我国民法的任务视为我国民法的一个基本原则即“保护公民人身权利和财产权利的原则”的灵感渊源,但实际上,他们将该种灵感渊源等同于我国的社会主义制度,包括我国的政治制度和我国的经济制度并借此区别于资本主义制度,因为他们指出：“资本主义国家的法律对人身权和财产权的保护实质上是对资本的保护,而我国保护公民个人财产权利的原则,是社会主义政治制度、经济制度的内在要求.”[14]
其二,在对民法的基本原则作出阐述时,我国民法学者普遍将我国民法的基本原则与资本主义国家民法的相反、相似或者相同的基本原则置于对立的地位,以便突出我国民法基本原则的社会主义性质与大陆法系国家民法的资本主义性质区别.例如,在主张我国民法当中存在“社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则”时,我国民法学者毫无例外地均从意识形态化的角度对资本主义民法所实行的“私有财产神圣不可侵犯的原则”进行严厉批判,深刻揭示资本主义民法所贯彻的此种原则的本质.
在1983年的《民法原理》当中,佟柔教授就采取此种做法,在主张公共财产神圣不可侵犯的原则时,他对资本主义民法所实行的私有财产神圣不可侵犯的原则进行严厉批判.他指出,虽然资本主义民法所实行的私有财产神圣不可侵犯的原则赋予“私人对其财产以绝对的、排他的、自由处分的权利”,但是,“在资本主义社会里,这种权利当然只能成为有产者的权利,即资产阶级自由地剥削无产者剩余劳动的特权”.
在1983年的《民法教程》当中,王作堂和魏振瀛等教授也采取此种做法,在主张公共财产神圣不可侵犯的原则时,他们深刻揭示了资本主义民法所贯彻的私有财产神圣不可侵犯原则的本质,指出：“资产阶级宣称私有财产神圣不可侵犯,只是不许侵犯资产阶级的剥削成果.”
（三）意识形态化的民法基本原则理论所存在的问题
在1986年之前,我国民法学者关于民法基本原则的说明显然存在以下三个方面的问题：
首先,被我国民法学者视为民法基本原则的原则并不均是民法的真正基本原则,在1986年之前,虽然我国民法学者普遍将“社会主义公共财产神圣不可侵犯”①“服从国民经济计划指导”②“兼顾个人利益、局部利益和社会公共利益”③视为民法的三个基本原则,虽然我国一些民法学者将“彻底消灭剥削、消灭私有制”④和“坚持社会主义道路”⑤视为民法的两个基本原则,但实际上,这五个所谓的基本原则并不是民法的真正基本原则,如果它们可以被视为基本原则的话,则它们绝对不是也不可能是民法的基本原则,而是并且也只能够是我国宪法的基本原则、公法的基本原则.因为这些基本原则仅仅涉及公共利益、公共秩序,而不涉及私人利益、私人秩序.
在我国,民法在性质上属于私法,它仅仅规范和调整私人之间的关系,其目的仅仅在于维护私人利益、私人秩序,而宪法在性质上属于公法,它规范和调整公权力与公权力之间以及公权力与私人之间的关系,其目的仅仅在于维护公共利益、公共秩序.因此,如果民法当中存在基本原则的话,则民法的基本原则不应当是宪法的基本原则,或者反之,宪法的基本原则不应当是民法的基本原则.当我国民法学者将这些所谓的基本原则视为民法的基本原则时,他们的做法混淆了民法与宪法、私法与公法,将民法的基本原则等同于宪法的基本原则,使宪法的基本原则与民法的基本原则混淆不分.
其次,平等原则、自愿原则和诚实信用原则的灵感渊源并不仅仅是财产关系.在1986年之前,虽然我国某些民法学者所主张的平等原则、自愿原则和诚实信用原则在性质上属于民法真正的基本原则,但是,他们往往仅仅将这些原则视为民法调整的财产关系的基本原则,很少会同时将这些原则视为民法调整的人身关系的基本原则.换言之,他们往往认为,财产关系是这些基本原则的灵感渊源,而人身关系则不是它们的灵感渊源.
在民法上,如果平等原则、自愿原则和诚实信用原则属于我国民法的基本原则的话,则这些基本原则的灵感渊源是不是真的均源自我国民法所调整的财产关系？答案是,无论是从这些原则的起源来看还是从这些原则的适用范围来看,他们的灵感渊源均不限于财产关系,即便其中的自愿原则和诚实信用原则在近代社会主要适用于债法尤其是其中的契约法,人们也不能够说这几个基本原则不是人身关系的基本原则.
在民法上,平等原则和自愿原则绝对不仅仅是财产关系的基本原则,从平等原则、自愿原则产生之日起至今,它们的灵感渊源绝对不仅仅是财产关系,因为在17和18世纪,为了反对王权、皇权制定的法律限制自然人按照自己的意图作出这样或者那样的行为,为了反对王权、皇权制定的法律让人与人之间在享有权利和承担义务方面所存在的不平等性,自然法学派的学者开始倡导自然法的理论,他们认为,在自然社会、在自然状态下,所有的人均享有各种各样的自由,包括智识自由、意志自由、行为自由,等等[17]：所有人之间均是平等的,尤其是在享有权利方面,不存在一个享有的权利不同于另外一个人享有权利的情况[18].自然法学派所主张的此种理论被法国立法者所采纳,法国1789年《人权与公民权利宣言》第1条明确规定：在权利方面,人生来就是并且仍然是自由的、平等的[19].
当前,虽然人们普遍将自愿原则理解为意思自治原则,并且认为意思自治原则主要表现为契约自由原则,但是,契约自由原则并不仅仅是财产关系方面的原则,因为除了商事契约贯彻意思自治原则之外,民事契约也贯彻意思自治原则,例如婚姻契约和收养契约等.虽然诚实信用原则主要在财产关系当中适用,但是,此种原则也在非财产关系当中适用.例如,在婚姻关系当中,此种原则显然也适用.在收养关系当中,此种原则同样适用.因为这样的原因,意思自治原则和诚实信用原则已经从财产关系、商事关系当中走向民法的所有领域并因此成为整个民法的基本原则,而不仅仅是财产关系的基本原则、商事关系的基本原则.
再次,被视为我国民法任务的大多数任务并不是民法的真正任务.在1986年之前,我国民法学者虽然对民法的任务作出了说明,但是,他们所谓的民法任务并不是民法的真正任务,例如,虽然我国民法学者将“巩固和发展社会主义公有制”“维护社会主义经济秩序”和“促进社会主义精神文明建设”等视为我国民法的任务,笔者认为这些任务并不是我国民法的任务,至少不应是我国民法的主要任务：从部门法学分工来看,这些任务应当由我国《宪法》或者公法去完成,不应当由我国民法去完成.因为,民法的主要任务是确认和保护民事主体所享有的各种各样的主观权利,防止行为人在没有任何正当理由的情况下侵犯他人的主观权利①.
最后,政治人物的政治著作及论述不应当是我国民法基本原则的直接灵感渊源.在1986年之前,我国民法学者普遍将政治人物的政治著作及论述视为我国民法的直接灵感渊源,已如前述.实际上,政治人物的政治著作及论述不应该视为民法的直接灵感渊源,主要因为政治人物在其政治著作当中所讨论的问题往往超出民法、私法的范围,大部分属于政治领域的问题,而当民法学者依据政治人物的政治著作及论述得出民法的基本原则时,他们所得出的基本原则并不是纯粹意义的民法基本原则,属于公法的基本原则.此种做法混淆了民法与公法之间的关系,将导致民法欠缺持续性、稳定性和法律安全性.
三、民法基本原则的功能化理论仍然存在的几种意识形态化观念
（一）我国《民法总则》在民法基本原则上的创新
1986年4月12日,第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《民法通则》,除了对包括民事权利和民事责任等内容作出了明确规定之外,我国立法者还在该法当中正式对民法的基本原则作出了明确规定,这就是该法第一章“基本原则”当中的第三条至第七条的规定.2017年3月15日,以《民法通则》为基础,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》,自2017年10月1日起施行.在《民法总则》第一章即“基本规定”和第五章即“民事权利”当中,我国立法者分别用了八个法律条款对民法的八个基本原则作出了明确规定.
根据《民法通则》尤其是《民法总则》的规定,我国民法的基本原则包括：其一,当事人的地位平等原则,为《民法通则》第三条和《民法总则》第四条所规定.其二,自愿原则,也就是意思自治原则,为《民法通则》第四条和《民法总则》第五条所规定.其三,公平原则,为《民法通则》第四条和《民法总则》第六条所规定.其四,诚实信用原则,为《民法通则》第四条和《民法总则》第七条所规定.其五,民事权益受法律保护原则,为《民法通则》第五条和《民法总则》第三条所规定.其六,公共秩序和良好道德原则,为《民法通则》第六条和第七条和《民法总则》第八条所规定.其七,节约资源和保护生态原则,为《民法总则》第九条所新规定.其八,权利滥用的禁止原则,为《民法总则》第一百三十二条规定,虽然它没有在第一章即“基本规定”当中规定此种原则.
相对于世界上最著名的、最伟大的两部民法典即《法国民法典》和《德国民法典》而言,我国《民法总则》在众多方面均具有相当大的创新性,其中的一个重大创新是,我国《民法总则》对民法的基本原则作出了详细的规定,是迄今为止世界上对民法的基于原则、法律的一般原则作出最全面规定的制定法.因此,在我国,民法的基本原则、法律的一般原则往往表现为制定法上的一般原则,很少表现为非制定法上的一般原则,民法的基本原则完全建立在制定法明确规定的基础上,这就是民法基本原则、法律一般原则的内在性①.
我国《民法总则》的此种做法同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比.在当今大陆法系国家,无论是《法国民法典》还是《德国民法典》均没有对法律的一般原则、民法的一般原则作出单独的、统一的规定,除了在少数法律条款当中对某些领域的原则作出规定之外,大陆法系国家的立法者几乎均忽视法律一般原则及民法一般原则的存在.换言之,在大陆法系国家,民法的一般原则往往表现为非制定法上的一般原则,很少表现为制定法上的一般原则,这就是法律一般原则、民法一般原则的外在性、外在特征②.
在今时今日,虽然法国民法当中也存在我国《民法总则》当中所规定的基本原则,诸如权利滥用的禁止原则[21],不当得利的禁止原则[22],邻人滋扰的禁止原则[23],以及行为人就其物的行为对他人承担一般侵权责任的原则,意思自治和契约自由原则,平等原则,公平原则,诚实信用原则,公共秩序和良好道德原则,等等,但是,法国民法当中的这些基本原则大都是由法官和民法学者通过司法判例和民法学说所发现、所创设的,而不是由立法者所规定的③.
不过,在民法基本原则、法律一般原则的性质问题上,我国《民法总则》和《法国民法典》之间所存在的差异也不是绝对不可逾越的鸿沟.一方面,在今时今日,由于受到法国最高法院的影响,法国立法者在《法国民法典》当中对法律的某些一般原则做出了明确规定,让这些一般原则从非制定法上的一般原则上升为制定法上的一般原则.另一方面,在我国《民法总则》规定的基本原则之外,我国民法当中还存在非制定法上的一般原则,诸如法律安全原则、法律行为的外观原则以及自然人的受尊重原则等④.因为,即便我国立法者对民法的基本原则作出了最全面的规定,他们没有也不可能穷尽民法的一切基本原则,随着社会的发展和进步,尤其是随着立法者制定的民事法律越来越老化或者过时,人们还会在我国民法当中发现或者创设新的一般原则.
（二）我国民法学者在民法基本原则问题上采取了功能化的理论
在我国,立法者为何在《民法通则》和《民法总则》当中对民法的基本原则作出明确规定？他们是为了意识形态化的目的还是为了其他目的？对此问题,在《民法通则》通过之后到1992年期间,我国民法学者作出的回答同1986年之前的民法学者作出的回答完全相同,因为他们也认为,立法者仅仅是出于意识形态的考虑才在《民法通则》当中规定民法的基本原则.
在1987年的《我国民法的基本原则》,梁慧星教授采取此种理论.他指出：“我国民法的基本原则,是贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的立法指导方针,它不是立法者随心所欲的任意规定,而是我国社会主义经济政治制度以及经济体制和经济政策,在法律上的集中反映.因此,我国民法基本原则,集中体现了我国民法的社会主义性质,与一切剥削阶级的民法划清了界限.”在1988年的《民法学》当中,李由义教程也采取此种理论,他指出：“民法的基本原则,是我国民法的社会主义本质的集中体现,是我们进行民事活动必须遵循的法律原则,‘民法通则’第一章对基本原则专门作了规定,以表明其重要性.”
在民法上,首次放弃意识形化理论并且以功能化的理论取而代之的民法学者是徐国栋教授和梁慧星教授.在1992年的《民法基本原则解释》当中网,徐国栋教授明确指出,我国立法者之所以在《民法通则》当中对民法基本原则做出规定,是因为民法的基本原则能够起到三种作用：立法准则的功能：行为准则和审判准则的功能：授权司法机关进行创造性司法活动的功能.他指出：“民法基本原则正式在立法中的出现,只是人类社会进入20世纪之后的事情.在民法中设立基本原则,打破了传统民法的结构,这一创举并非出于立法者的任性,而是出于必然的原因.这些原因的重要一面,在于民法基本原则所发挥的有利作用和效能,弥补了传统民法之不足.”[29]
梁慧星教授在1996年的《民法总论》当中,除了完全放弃了他在1987年的《我国民法的基本原则》当中所采取的意识形态理论之外,还对民法基本原则的功能作出了较为详细的阐述.他将民法基本原则的功能称为“民法基本原则的意义”[30].他认为,我国立法者之所以在《民法通则》当中规定民法的基本原则,是因为民法的基本原则具有四个方面的意义：民事立法的指导方针,民事主体的行为准则,解释民事法律法规的依据,补充法律漏洞、发展学说判例的基础[31].
由于受到徐国栋教授和梁慧星教授的影响,在今时今日,除了他们本人主张民法基本原则的功能化理论之外①,我国民法学者普遍主张民法基本原则的功能化理论,因为他们也像这两位教授一样认为,我国立法者之所以在《民法通则》和《民法总则》当中规定民法的基本原则,是因为民法的基本原则能够发挥这样或者那样的作用.不同的是,在采取功能化理论时,一些民法学者主要受徐国栋教授上述理论的影响,而另一些民法学者则受到梁慧星教授上述理论的影响,一些民法学者同时受到徐国栋教授和梁慧星教授上述理论的影响.
在1997年的《中国民法学教程》和2000年的《民法学》当中,李开国教授和刘凯湘教授就采取了徐国栋教授的理论,因为在论及我国立法者为何在《民法通则》当中规定民法的基本原则时,他们作出的回答是,民法的基本原则具有立法准则、司法准则、行为准则以及功能上的补救性②.
在2000年的《民法》当中和2007年的《民法总论》当中,王利明教授和傅静坤教授就采取梁慧星教授的理论,在解释我国立法者为何要在《民法通则》当中规定民法的基本原则时,他完全采取了梁慧星教授的上述理论,认为民法的基本原则所具有的四个功能是立法者规定民法基本原则的原因：民法的基本原则是民事立法的准则：民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则：民法的基本原则是法院解释法律的基本依据：民法的基本原则是补充法律漏洞、发展民法学说的基础③.
在2010年的《民法》当中,魏振瀛教授就采取同时采取了徐国栋教授和梁慧星教授的上述理论,因为,在提及我国立法者为何在《民法通则》当中规定民法的基本原则时,他将民法的基本原则所具有的三种不同功能即指导功能、约束功能和补充功能作为立法者规定基本原则的原因.他所谓的指导功能、约束功能和补充功能同时糅合了徐国栋教授和梁慧星教授的上述理论,是将他们的理论予以调和化和系统化的产物[32].
（三）功能化的民法基本原则理论当中体现的四种意识形态化观念
在《民法通则》实施以来尤其是在《民法总则》通过之后,在讨论我国立法者为何在这两部民事单行法当中规定民法的基本原则时,我国民法学者普遍不再采取1986年之前和1986年之后的一段时期内我国民法学者所采取的意识形态化理论,不再认为我国立法者仅仅是基于表明我国民法的社会主义性质和将我国民法与资本主义国家民法区分开来的目的而规定民法的基本原则.这一点尤其能够通过两个方面的内容加以证明.
一方面,在讨论我国民法的性质时,我国今时今日的民法学者不再坚持1986年之前的民法学者所主张的意识形态理论.
在1986年之前,在讨论我国民法的性质时,我国民法学者普遍采取意识形态化的理论,认为我国民法在性质上属于社会主义的民法,与资本主义国家的民法存在性质方面的根本区别.在1958年的《中华人民共和国民法基本问题》当中,我国民法学者对民法的此种性质作出了说明,他们指出：“中华人民共和国民法,是社会主义民法.”①
在1982年的《民法概论》当中,佟柔、赵中孚和郑立教授也对民法所具有的此种性质作出了说明,他们指出：“从上述我国民法借以建立的经济基础,它所体现的阶级意志以及它们为民法规定的任务来看,足以显示我国民法的社会主义本质.”在1984年的《民法概论》当中,王忠和苏惠详等教授也对民法的此种性质作出了说明,他们指出：“我国民法所由产生的经济基础,反映的阶级意志和所起的作用,都表明了我国民法是历史上最高类型的社会主义性质的民法.”[33]
在今时今日,我国民法学者已经完全放弃了此种意识形态的理论,在讨论民法的性质时,他们将私法、权利法等视为我国民法的性质、本质.在《民法总则》通过之前,我国民法学者采取此种理论.例如,在1996年的著名民法教科书《民法总论》当中,梁慧星教授在论及民法的本质时认为,民法的本质是：民法为市民社会的法：民法为私法：民法为行为规范兼裁判规范：民法为实体法.在2007年的《民法总论》当中,傅静坤教授认为．民法的基本性质有三：民法是私法：民法是权利法：民法是市场经济的基本法.
在《民法总则》通过之后,我国民法学者仍然采取此种理论.例如,在2017年的《民法总论》当中,梁慧星教授就采取此种理论,他仍然认为,民法的本质是：民法为市民社会的法律：民法为私法：民法为行为规范兼裁判规范：民法为实体法.再例如,在2017年的《民法总则》当中,王利明教授也采取此种理论,他认为,民法的性质是：民法是私法：民法是市场经济的基本法：民法是市民社会的基本法；民法是权利法；民法主要是实体法.同样,在2017年的《民法总论》当中,笔者也认为,民法在性质上是私法,区别于公法和混合法.
另一方面,在讨论我国《民法通则》和《民法总则》所规定的各种基本原则时,我国今时今日的民法学者不再将我国民法所规定的基本原则与大陆法系国家民法当中的相同、相似的基本原则予以对立,而是将我国民法所规定的这些基本原则视为大陆法系国家民法当中的相同、类似基本原则的继续和发展.
在1986年之前,在讨论我国民法当中所存在的民法基本原则时,基于意识形态化的考虑,我国民法学者总是不遗余力地、千篇一律地将我国民法的基本原则与资本主义国家民法当中的相反、相似或者相同的基本原则加以对比、对照,除了表明我国民法基本原则的社会主义性质之外,也深刻地揭示资本主义国家民法基本原则的阶级性、剥削性、欺诈性.已如前述.在今时今日,在讨论我国民法所规定的基本原则时,虽然我国民法学者也会将我国民法规定的基本原则与大陆法系国家民法当中的相似、相同的基本原则予以对比、对照,但是,他们不是基于意识形态化的目的,而是基于继承、传承和发展的目的,以便为我国民法的基本原则找寻灵感渊源,并因此证明我国民法规定这些基本原则的正当性.
笔者仅以《民法总则》通过之后我国民法学者在讨论该法第四条所规定的平等原则时所采取的做法为例对此作出说明.《民法总则》第四条对平等原则作出了明确规定,已如前述.在对该条规定的平等原则作出解释时,我国民法学者无一例外地均会像1986年之前的民法学者那样将其与资本主义国家民法当中的平等原则作出对比、对照.所不同的是,他们不是基于意识形态化的目的作出此种对比、对照,而是基于证明我国民法规定平等原则正当性的目的作出此种对比、对照.
在2017年的《民法总论》当中,梁慧星教授就采取此种做法.他指出：平等原则“在法国、德国、日本、瑞士等国民法以及我国台湾地区‘民法’中,未有明文规定,学者称为无须明文规定的公理性原则.”[38]在2017年的《民法总则》当中,王利明教授也采取此种做法,他指出：“从比较法上看,由于平等原则通常是在宪法中规定的,因而,有的国家民法并没有直接对平等原则作出规定,但也有国家在民法典当中对平等原则作出了规定.例如,《法国民法典》第8条规定：‘所有法国人均享有民事权利’.该条实质上确立了民法的平等原则.”
问题在于,在今时今日,以功能化的理论取代意识形态化的理论时,我国民法学者是否真的完全放弃了1986年之前我国民法学者所主张的意识形态理论？答案是否定的.即便我国民法学者普遍坚持民法基本原则的功能化理论,他们也没有完全告别1986年之前我国民法学者所主张的意识形态理论,在主张民法基本原则的功能化理论时,没有任何民法学者试图采取措施厘清意识形态理论,还民法基本原则的功能化理论一片净土.
具体来说,在当今的功能化理论当中,尚存在意识形态观念,主要表现：在界定民法的基本原则时：在认定民法的基本原则具有民事立法准则功能时：在认定民法的基本原则具有民事审判准则功能时：在认定民法的基本原则具有民法研究准则功能时等四个方面.应当注意的是,民法基本原则的功能化理论当中存在的这四种意识形态观念并不是孤立的,它们之间存在逻辑上的、历史上的联系.因为,我国民法学者之所以采取意识形态化的方式界定民法的基本原则.是因为他们认为民法的基本原则除了能够发挥其他的功能之外还能够发挥三个基本功能：民事立法准则功能、民事司法准则功能和民法研究准则功能.
当前,在将民法视为私法的时代,在公法和私法的区分理论得到完全承认的时代,尤其是在我国立法者已经对民事立法准则和民事司法准则作出明确规定的情况下,将我国立法者在《民法总则》和未来的《民法典》当中规定民法基本原则的原因建立在民法基本原则所发挥的真正功能的基础上.一方面,我国《民法通则》和《民法总则》所规定的基本原则当中根本就没有任何意识形态化的因素,无论是在民法基本原则的概念方面还是在民法基本原则的功能方面.另一方面,在我们这个高度重视意识形态观念的国家,虽然我国立法者和司法者在从事民事立法活动和民事司法活动时均应当重视意识形态的作用,应当将意识形态化的观念作为自己从事民事立法活动和民事司法活动的指导原则,但是,对立法者和司法者具有指导作用的这些原则并不是由我国作为私法的《民法通则》和《民法总则》所规定,而是由我国作为公法的《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等公法或者混合法所规定.
四、立法准则功能理论是功能化理论当中所体现的一种意识形态化观念
（一）民法基本原则的立法准则功能界定
在今时今日,在主张民法基本原则的功能化理论时,我国民法学者所持有的一种意识形态化的观念是,在对民法基本原则的各种功能作出说明时,除了认定民法的基本原则具有其他功能之外,他们还认为民法的基本原则具有立法准则的功能.在我国,虽然民法学者普遍承认民法的基本原则具有立法准则的功能,但是,在民法基本原则的立法准则功能的界定方面,我国民法学者持有三种不同的意见.
一些民法学者认为,所谓民法基本原则的立法准则功能,也被称为民法基本原则的民事立法准则功能,是指在制定民事法律时尤其是制定民事基本法律时,民法的基本原则能够对立法者加以指导,以便他们制定的民事法律能够体现执政者的立法思想,能够反映执政者对民事活动所持有的政策和功能,能够体现执政者的社会制度①.而一些民法学者则认为,所谓民法的基本原则所具有的立法准则功能,是指在制定民事基本法和民事特别法时,立法者所首先确定的一些根本的出发点,包括民法的基本价值是什么、如何选择立法机关和司法机关之间的关系模式,是否会将部分民事立法权赋予司法机关②.还有一些民法学者则采取折中的方法界定民法基本原则的立法准则功能,认为民法基本原则的立法准则功能是指立法者预先确定的制定民事法律规范尤其是民事基本法时所遵循的立法指导思想和所反映的社会经济制度的本质和特征[41].
在今时今日,当我国民法学者将立法准则视为民法基本原则的功能时,他们所采取的此种理论当然具有意识形态化的观念.在今时今日,我们必须采取措施厘清民法基本原则当中存在的意识形态化观念.因为在今时今日,即便我国民法学者无不主张此种理论,民法的基本原则没有也不可能具有立法准则的功能.
（二）我国民法学者在1 986年之前和之后的一段时期内对立法准则功能的普遍承认
在1986年之前,虽然我国立法者没有在他们制定的任何民事法律当中对民法的基本原则作出规定,但是,我国民法学者基于意识形态的目的普遍承认民法的基本原则,他们认为,即便立法者没有规定民法基本原则,我们也应当承认民法基本原则的存在,因为民法基本原则能够集中体现我国民法的社会主义性质并因此将我国民法与资本主义国家民法严格区分开来,已如前述.
我国民法学者从1958年开始一直到1986年之前所普遍承认的一种观点是,作为我国民法社会主义性质的集中体现,民法的基本原则能够起到指导我国立法者从事民事立法活动的作用,这就是我国今时今日的民法学者所说的立法准则功能.不过,在1986年之前,我国民法学者虽然承认这样的观点,但是,他们并没有将其称为立法准则的功能,因为在1986年之前,我国民法学者根本不会从功能化的角度认识民法的基本原则,他们仅仅从意识形态化的角度认识民法的基本原则.此外,虽然笔者将他们当时所主张的此种观点称为立法准则的功能,但是,除了在界定民法的基本原则时他们承认此种观点之外,他们并没有对此种观点展开说明、讨论.
在1958年的《中华人民共和国民法基本问题》当中,在对民法的基本原则作出界定时,我国民法学者明确宣称,民法的基本原则是“民法的立法原则”[42].不过,除了作出此种宣告之外,他们没有对此种主张作出任何阐述,已如前述.在1983年的《民法原理》当中,在对民法的基本原则作出界定时,佟柔教授宣称民法的基本原则是我国立法者制定“我国民法的出发点和依据”[43].除了作出此种断然的主张之外,他没有对此种主张展开任何阐述,已如前述.在1984年的《民法概论》当中,在对民法的基本原则作出界定时,王忠和苏惠详等教授也宣称,民法的基本原则是“我国民事立法的基本指导原则”.至于说民法的基本原则是怎样对我国立法者所从事的民事立法活动予以基本指导,他们同样绝口不提,已如前述.
在1983年的《民法教程》当中,王作堂和魏振瀛等教授是否像佟柔教授、王忠和苏惠详等教授一样承认民法的基本原则是民事立法活动的指导原则？答案似乎是否定的,因为在对民法的基本原则作出界定时,他们仅仅宣称,作为“民法的指导方针”,民法的基本原则“对民法的各项规定都有指导的效力和作用”.他们的此种论断似乎不能够理解为是指民法的基本原则能够起到指导立法者从事民事立法活动的作用.
在《民法通则》通过之后的一段时期内,我国民法学者仍然采取1986年之前的民法学者所采取的做法,这就是,基于完全的意识形态化的考虑,在界定民法的基本原则时,除了宣称民法的基本原则具有立法准则的功能之外,他们并不对该种功能作出明确的阐述.
在1986年的《对民法通则基本原则的初步认识》当中,金葆文教授就宣称,我国《民法通则》的基本原则“坚持了社会主义的立法原则”.在1986年的《试论我国民法通则的几项基本原则》当中,郑立群教授宣称,我国《民法通则》规定的民法基本原则是“制定我国民法的依据和出发点”.在1987年的《我国民法的基本原则》当中,梁慧星教授也宣称,我国民法通则所规定的民法基本原则是贯穿于“整个民事立法的立法指导方针”.在1989年的《中国民法教程》当中,马原教授宣称,作为我国民法社会主义本质的集中体现,我国民法的基本原则是“我国民事立法的出发点和依据”.在1990年的《中国民法》当中,佟柔教授明确指出,民法的基本原则是我国民事立法的“指导方针和基本准则”[49].
（三）我国民法学者在今时今日对立法准则功能的广泛承认
1．徐国栋教授对立法准则功能的首次阐述.在《民法通则》制定之后的1992年,徐国栋教授在其民法著作《民法基本原则解释》当中,开始从民法基本原则的功能方面讨论立法者规定民法一般原则的原因,已如前述.不过,虽然徐国栋教授最终放弃了他之前的民法学者所采取的意识形态化理论,但是,在民法基本原则是否具有立法准则的功能问题上,他仍然采取他之前的民法学者所采取的理论,认为民法的基本原则能够对我国立法者从事民事立法活动具有指导作用,他将此种作用称为民法基本原则的“立法准则功能”[50].
不仅如此,在作出此种宣称时,徐国栋教授还对此种论断作出了较为详细的阐述,他认为,当我们论及民法基本原则所具有的“立法准则功能”时,我们所谓的“立法准则功能”具有两个方面的含义：民法基本原则既是立法者在制定民事基本法时应当遵守的立法准则,也是立法者在制定次级民事法律时应当遵守的立法准则.
一方面,在立法者制定“民事基本法”时,民法的基本原则能够对立法者起到指导作用.徐国栋教授指出：“在制定民事基本法时,立法者必须首先确定一些根本的出发点,立法者必须问自己,这部民法欲表现的经济体制是什么？由此确定公立性原则的内容：立法者还必须问自己,他们欲在民事领域采用什么样的政策？由此确定政策性原则的内容：最后立法者必须回答,立法者对将制定的民法能够涵盖的一切发展着的民事关系有无信心？换言之,立法者将如何选择立法机关与司法机关之间的相互关系的模式,是否决定将部分立法权交由司法机关行使？由此确定关于法律渊源的原则的内容.立法者在确定这些根本前提后,再以之为指针制定民法的各项制度和复杂的民事规范,以便制定出的民法制度和民法规范具有内在的一致性,发挥不矛盾的体系功能.”
另一方面,在立法者制定“次级民事法律”时,民法的基本原则也能够对立法者起到指导作用.徐国栋教授指出：“由于民事立法的多层次性以及民事基本法对民事特别法的统摄地位,在制定次级民事法律时,民法基本原则仍然保持其立法准则的功能,据此确定次级民事立法的基本价值取向,以便其与民事基本法保持价值取向上的一致.”[52]
2．梁慧星教授对立法准则功能的第二次阐述.在徐国栋教授放弃了意识形态化理论之后不久,梁慧星教授也开始放弃意识形态化的理论,因为在1996年的著名民法教科书《民法总论》当中,他不再从意识形态化的观念出发论及民法的基本原则,而是从民法基本原则的意义即功能出发论及民法的基本原则,已如前述.不过,在主张民法基本原则的功能化理论时,梁慧星教授也将对立法者从事立法活动进行指导视为民法基本原则的众多功能之一,他将此种功能称为“民事立法的指导方针.”口3]
不过,就像徐国栋教授一样,梁慧星教授并不满足于仅仅作出此种宣称,在宣称民法的基本原则能够对民事立法起到指导作用时,他还对此种指导作用作出了较为详细的阐述.他指出：“民法基本原则,是贯穿于整个民事立法,对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针.它是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中体现,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,集中体现了民法区别于其他法律的特征,在民法与其他法律如行政法、经济法之间划了一条界线.”
3．我国民法学者对立法准则功能的一致肯定.在今时今日,无论是在《民法总则》通过之前还是通过之后,由于受到徐国栋教授和梁慧星教授上述理论的影响,我国所有的民法学者几乎一致肯定,民法的基本原则具有指导立法者从事民事立法活动的功能即民法的基本原则具有立法准则的功能.所不同的是,他们作出肯定的方式存在差异,主要表现在三个方面：
其一,在今时今日,我国少数民法学者仅仅在界定民法的基本原则时作出此种肯定,没有再在民法基本原则的功能当中作出此种宣称,因为他们或者没有对民法基本原则的功能作出说明,或者虽然作出了说明,但是,他们没有将立法准则视为民法基本原则的功能.在1994年的《中国民法》当中,张佩霖教授就采取此种方式,在界定民法的基本原则时,他宣称,作为我国社会主义经济制度和政治制度的集中体现,我国民法的基本原则“是国家权力机关制定民事法律、法规的出发点和指导方针”.在2017年的《民法总则》当中,王利明教授也采取此种做法,在界定民法的基本原则时,他仅仅简单地宣称,作为民法的主旨和基本准则,民法的基本原则是“制定民法的出发点”.
其二,在今时今日,我国少数民法学者在界定民法的基本原则时不作出此种宣称,而是在讨论民法基本原则的功能时则明确作出此种宣称,认为民法的基本原则具有立法准则的功能,并且在做出此种宣称时他们还对此种功能作出了较为详细的说明.
在1992年的《民法基本原则解释》当中,徐国栋教授就采取此种做法,已如前述.在2007年的《民法总论》和2013年再造版的《民法基本原则解释》当中,他仍然采取此种做法.因为,在界定民法的基本原则时,他没有认为民法基本原则能够起到指导立法者从事民事立法活动的作用.但是,在讨论民法基本原则的功能时,他认为民法的基本原则除了具有其他功能之外还具有“立法准则的功能.”
在2007年的《民法总论》当中,在对民法基本原则所具有的立法准则功能作出说明时,他没有原封不动地重复他在1992年的著作当中所作出的陈述,而是对其作出了重大的修改.他指出：“在制定民事基本法时,立法者必须先确定一些根本的出发点.他们必须问自己,这部民法欲表现的根本价值是什么？由此确定基本原则的实体内容.其次他们必须回答,他们对将制定的民法能够涵盖的一切发展着的民事关系有无信心？换言之,他们将如何选择立法机关与司法机关之间的相互关系的模式,是否决定在严格控制的条件下,将部分立法权交由司法机关行使,由此确定民法基本原则的形式特征,换言之,决定是否对民法基本原则采用不确定规定的形式.立法者在确定这些根本前提后,再以之为指针制定民法的各项制度和复杂的民事规范,以便制定出的民法制度和民法规范具有内在的一致性,发挥不矛盾的体系功能.”在2013年的再造版的《民法基本原则解释》当中,他基本上原封不动地重复了此种陈述[58].
在1996年的《民法总论》当中,梁慧星教授也采取此种做法,已如前述.自1996年以来一直到《民法总则》通过之后的2017年,梁慧星教授一直采取同样的做法.例如,在2017年的《民法总论》当中,梁慧星教授一如既往地没有对民法的基本原则作出界定,因此,也不存在他在界定时将民法的基本原则视为立法准则的问题.但是,在对“民法基本原则的意义”即民法基本原则的功能做出说明时,除了民法基本原则具有其他意义之外,他还认为民法基本原则具有一个意义即“民事立法的指导方针”[59].在对“民事立法的指导方针”作出说明时,他几乎一字不漏地重复了他在1996年的《民法总论》当中所作出的陈述.
其三,在今时今日,我国大多数民法学者则不同,除了在界定民法的基本原则时作出此种肯定之外,在讨论民法基本原则的众多功能时,他们还专门对民法的基本原则所具有的立法准则功能作出了或者简略或者较为详细的阐述.这样的范例可谓多如牛毛、数不胜数.
在2007年的《民法总论》当中,傅静坤教授就采取此种做法.一方面,在界定民法的基本原则时,她认为民法的基本原则是民法立法的根本思想[61].另一方面,由于受到梁慧星教授的影响,在讨论民法基本原则所具有的各种功能时,她不仅明确承认“民法的基本原则是民事立法的指导方针”[62],而且还对此种指导方针作出了阐述,她指出：“民法基本原则是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,是民法区别于其他法律部门的最根本的特征.因此,它是民事立法的基本准则,作为民事立法指导方针,对各项具体民法制度和民法规范的制定起统率和指导作用.”
在2000年的《民法》当中,王利明教授也采取此种做法.一方面,在界定民法的基本原则时,他明确宣称民法的基本原则是“民事立法的总的指导思想”.另一方面,由于受到梁慧星教授的影响,在讨论民法基本原则所具有的各种功能时,他不仅明确承认“民法的基本原则是民事立法的准则”,而且还对此种立法准则作出了阐述,他指出：“民法的基本原则,蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标、所欲达致的理想,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中体现,其中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征.它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法制度和规范的基础.”
在2010年的《民法》当中,魏振瀛教授也采取此种做法.在界定民法的基本原则时,他明确宣称民法的基本原则是“民事立法的基本准则”.在对民法的基本原则所具有的各种功能作出说明时,他不仅明确承认民法的基本原则对民事立法具有指导意义,而且还对该种指导意义作出了阐述,他指出：“立法者在指定民事法律规范特别是在制定民事基本法时,立法的指导思想是什么？民法所反映的社会经济文化制度的本质和特征是什么,用什么样的条款高度概括这些指导思想和本质特征？落实在概括性条款上就成为民法基本原则.基本原则确定之后,不仅是民事基本法的指导原则,也是各项民事立法的指导原则.”[68]
（四）民法基本原则的立法准则功能理论仍然存在意识形态化观念
在今时今日,无论我国民法学者是如何对待民法基本原则的立法准则功能的,他们实质上均承认民法的基本原则所具有的此种功能,即便他们没有在民法基本原则的功能当中对立法准则的功能作出阐述,他们的骨子内也是完全承认的.在民法上,当民法学者将民法基本原则的立法准则功能视为民法基本原则所具有的众多功能当中的一种功能时,尤其是,当民法学者对该种功能作出了或详或略的阐述时,他们的此种做法表明他们在民法基本原则的问题上已经放弃了意识形态化的理论,而采取了功能化的理论,已如前述.
然而,当我国民法学者将民法的基本原则视为我国立法者从事民事立法活动的指导方针、立法准则时,他们的此种观念仍然受意识形态理论的影响,是存在于功能化理论当中的意识形态化观念,换言之,是功能化理论当中潜意识的意识形态化观念,不管我国民法学者在主张立法准则的功能理论时是否意识到这一点.
首先,在今时今日,民法的基本原则具有立法准则功能的理论直接源自1986年之前我国民法学者所采取的意识形态理论,是1986年之前我国民法学者所主张的意识形态化理论在当下的延续和发展,它们之间存在前因后果、一脉相承的关系.所谓延续,是指将民法的基本原则视为立法者制定民事法律的指导原则的做法最初并不是由我国今时今日的民法学者所主张的,而是由1958年的民法学者最初提出来的并且被1986年之前的民法学者所普遍接受,已如前述.在今时今日,民法学者的此种理论不过是重复了1986年之前的民法学者的理论而已,即便他们在今时今日使用的术语可能不同于1986年之前我国民法学者所使用的术语,即便在承认立法准则的功能理论时我国民法学者可能没有意识到这一点,已如前述.
所谓发展,则是指在像1986年的民法学者那样主张民法的基本原则具有立法准则的功能时,我国今时今日的民法学者不仅仅满足于像1986年的民法学者那样仅仅简单地宣称民法的基本原则是民事立法的原则、是民事立法的指导方针,除了像他们那样作出此种单纯的宣称之外,他们还对民法的基本原则如何起到指导立法者从事民事立法活动的作用问题作出了具体的阐述,让1986年的民法学者所主张的此种理论丰满了起来,似乎成为有理有据、毋容置疑的理论,尤其是,当徐国栋教授从哲学的角度、辩证的角度和历史的角度论证该种观点时,该种观念似乎已经坚如磐石、坚不可摧了,已如前述.
其次,在今时今日,当我国民法学者自觉或者不自觉地坚称民法的基本原则具有立法准则的功能时,他们实质上潜意识地同意1986年之前我国民法学者的意识形态化主张：因为我国民法的基本原则是我国民法的社会主义性质的集中体现,因为资本主义国家民法的基本原则是资本主义性质的集中体现,因此,在制定民事法律时,我国立法者应当坚持我国民法的基本原则,不得坚持资本主义民法的原则,否则,所制定的民法就会变质、偏离社会主义方向,并最终演变成资本主义的民法.
因为这样的原因,即便我国今时今日的民法学者已经不再像1986年之前的民法学者那样对资本主义国家的民法展开歇斯底里地批判,即便在讨论我国《民法通则》和《民法总则》所规定的各种各样的基本原则时,他们不再像1986年之前的民法学者那样将我国民法规定的基本原则与资本主义国家民法当中的相似、相同的基本原则置于严重对立的状态,在论及民法基本原则的立法准则功能时,他们仍然自觉不自觉地带有1986年之前我国民法学者所普遍带有的意识形态化观念.
例如,在2010年的《民法》当中,魏振瀛教授就自觉不自觉地带有1986年之前民法学者所普遍加以的意识形态化观念,因为在讨论民法基本原则具有的立法准则功能时,他明确指出,民法的基本原则要反映我国民法的社会经济文化制度的本质和特征[69].再例如,在2017年的《民法总则》当中,梁慧星教授也自觉或者不自觉地受到了1986年之前我国民法学者所具有的意识形态化观念的影响,因为在讨论民法基本原则所具有的立法准则功能时,他明确指出,我国民法的基本原则是我国社会主义经济政治制度、经济管理体制和经济政策在法律上的集中反映①.
最后,在对民法基本原则的立法准则功能作出界定时,一些民法学者直接从意识形态化的角度界定该种功能.在上述三种不同的界定当中,第一种界定和第二种界定均属于直接从意识形态化的角度界定基本原则的立法准则功能.因为,他们之所以作出上述界定,是为了表明我国民法的社会主义性质.
五、民法基本原则功能化理论中立法准则功能观念的剔除
在我国,作为一种法律规范,民法的基本原则真的像我国民法学者从1958年以来一直到今时今日所信誓旦旦地宣称的那样具有立法准则的功能吗？答案是,在今时今日,无论我国民法学者怎样鼓噪,民法的基本原则根本不可能具有立法准则的功能,在从事民事立法活动时,民法的基本原则根本不可能对他们起到指导作用.因为这样的原因,在今时今日,我们必须剔除功能化理论当中所残存的此种观念,不再将立法准则视为民法基本原则的功能.
在今时今日,民法的基本原则之所以没有立法准则的功能,是因为：立法者的民事立法活动在性质上属于公法性质的活动,作为私法组成部分的民法基本原则对他们从事的公法活动完全无能为力：民法的基本原则完全不会涉及到立法机关与司法机关之间的关系,根本就不存在徐国栋教授在1992年和之后的众多民法著作当中所谓的“如何选择立法机关与司法机关之间相互关系的模式”问题：如果立法者在从事民事立法时应当遵循某些基本原则的话,则他们所遵循的基本原则应当是我国公法即《中华人民共和国立法法》所规定的基本原则,不应当是我国民法所规定的基本原则.
（一）立法者的民事立法活动在性质上属于公法活动
在我国,民法的基本原则之所以没有立法准则的功能,第一个主要原因是,作为私法的有机组成部分,民法的基本原则无法对立法者从事的民事立法活动起到指导作用.
在我国,无论民法学者如何抬高民法基本原则的地位,民法的基本原则在性质上当然属于私法的组成部分：在立法者没有在《民法通则》当中对民法的基本原则作出明确规定时,我国民法当中的基本原则属于非制定法上的一般原则,具有外在性,已如前述,不过,作为非制定法上的一般原则,我国民法当中的基本原则当然属于民法的组成部分.这一点毫无疑问,因为在1986年的民法著作当中,我国民法学者普遍承认,已如前述；在立法者在《民法通则》和《民法总则》当中对民法的基本原则作出了规定时,我国民法当中的基本原则在性质上就成为制定法上的一般原则,具有内在性,它们当然属于民法的有机组成部分了.这一点,更加毋容置疑.在今时今日,我国民法学者普遍承认,民法在性质上仅仅属于私法,而私法则是与公法相对应、相对立的①.
作为私法的有机组成部分,民法的基本原则当然能够对民事主体从事民事活动加以规范和指导,因为民法的基本原则在性质上也仅仅是一种法律规范,即便它们在性质上属于一种特殊规范,它们仍然具有一般行为规范所具有的指导功能,已如前述.不过,虽然民法的基本原则能够对民事主体从事民事活动加以指导,它们既没有资格也没有力量对立法者从事的民事立法活动加以规范和指导.因为立法者从事的民事立法活动在性质上属于公权力机关所从事的公法活动,就像司法机关所从事的民事审判活动和行政机关从事的行政活动在性质上属于公法活动一样.
在我国,作为民事立法者,全国人大和全国人大常委会的公权力机关的身份被《中华人民和国宪法》完全确认.我国《宪法》第五十七条和第五十八条规定：中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关.它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会.全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权.作为一种公权力机关,全国人大当然有权从事民事立法活动,就像它作为公权力机关有权从事刑法、行政法等其他法律的立法活动一样.我国《宪法》第六十二条对此作出了明确说明,它规定全国人大行使制定民事法律的权利.
既然我国《宪法》明确将全国人大规定为我国民事法律的立法者,既然我国《宪法》明确将全国人大规定为一种国家机构,则作为国家机构的全国人大制定民事法律的活动在性质上当然属于一种公法性质的活动了.在制定作为公法活动的民事法律时,全国人大能够让作为私法组成部分的民法基本原则对它进行指导吗？显然是不能够让民法的基本原则对其加以指导的,因为即便是制定民事法律,全国人大的立法活动也仅仅是为了维护公共利益和公共秩序,不是为了维护私人利益、私人秩序.当我国民法学者宣称民法的基本原则具有立法准则的功能时,他们实际上将立法者从事的民事立法活动视为一种像民事主体从事的民事活动一样的私人活动,除了混淆了立法者的公法活动和民事主体的私法活动之外,也混淆了公法和私法之间的关系,让作为私法组成部分的民法基本原则不恰当地成为公法的基本原则[70].
（二）民法的基本原则根本就不会涉及到“立法机关和司法机关之间相互关系的模式”问题,不会也不可能会涉及“是否决定将部分立法权交由司法机关行使”的问题
在我国,民法的基本原则之所以没有立法准则的功能,第二个主要原因是,民法的基本原则根本不会涉及到立法机关和司法机关之间的关系,根本不会涉及立法者是否会通过民法基本原则将部分立法权交由司法机关行使的问题.因为民法的基本原则没有这些功能,因此,当徐国栋教授基于这样的理由而宣称民法的基本原则具有立法准则的功能时,他的此种宣称是没有正当理由的.
在1992年的《民法基本原则解释》当中,徐国栋教授之所以认定民法的基本原则具有立法准则的功能,是因为他认为,民法的基本原则会涉及到“立法机关和司法机关之间相互关系的模式”问题,也就是,会涉及到立法机关是否决定“将部分立法权交由司法机关行使”的问题,已如前述[71].自此之后,在主张民法的基本原则具有立法准则的功能时,他均重复这样的观点.在2007年的《民法总论》”2]和2013年的《民法基本原则解释》当中,他均基于这样的理由认定民法的基本原则具有立法准则的功能,已如前述.
在我国,民法的基本原则是否真的像徐国栋教授所一直宣称的这样涉及到“立法机关和司法机关之间相互关系的模式”问题,涉及到立法机关是否决定“将部分立法权交由司法机关行使”的问题？笔者认为,答案是完全否定的,民法的基本原则既不会涉及到“立法机关和司法机关之间相互关系的模式”问题,也不会涉及到立法机关是否决定“将部分立法权交由司法机关行使”的问题.
首先,民法的基本原则完全不会涉及到“立法机关和司法机关之间相互关系的模式”问题.在我国,正如在其他国家,公权力机关虽然多种多样,但是,公权力机关主要包括立法机关、司法机关和行政机关.其中的立法机关享有包括民事法律的制定权,而其中的司法机关则享有包括民事案件在内的审判权.决定立法机关和司法机关之间相互关系模式的问题并不属于私法上的问题,而属于公法上的问题,因为这样的问题涉及到公权力机关之间的权力分工,涉及到社会的公共利益和公共秩序,作为私法组成部分的民法基本原则不能够也不可能对这样的问题作出回答.当徐国栋教授将这样问题的决定交由民法的基本原则时,他的做法实际上混淆了私法和公法之间的关系.
其次,“立法机关和司法机关之间相互关系的模式”问题并不由我国民法的基本原则决定,而是由我国《宪法》所决定.在我国,除了对其他机关的性质、职权和它们彼此之间的关系作出了规定之外,《宪法》第三章还对立法机关即全国人大和司法机关即人民法院的性质、职权和它们彼此之间的关系作出了规定.根据我国《宪法》第五十七条、第五十八条和六十二条的规定,全国人大是最高的国家权力机构,全国人大和全国人大常委会行使国家立法权,能够行使制定包括民法在内的基本法,已如前述.我国《宪法》第一百二十三条规定,人民法院是国家的审判机关.我国《宪法》第一百二十六条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉.
最后,在我国,正如在其他国家,由于全国人大和全国人大常委会制定的民事法律为了克服徐国栋教授所谓“成文法的局限性”,我国的司法机关当然能够适用全国人大在《民法通则》和《民法总则》当中所规定的民法基本原则,以便填补成文法所存在的法律漏洞或者矫正成文法适用之后所引起的不公平、不合理的后果.不过,当司法机关享有适用立法者规定的民法基本原则克服“成文法的局限性”的权力时,我们不能够说民法的基本原则涉及到立法机关是否决定“将部分立法权交由司法机关行使”的问题.
其原因简单明了,虽然司法机关能够基于立法者规定的民法基本原则克服“成文法的局限性”并因此享有法律的创设权,但是,司法机关享有的此种法律创设权既不是源自立法者制定的《民法通则》或者《民法总则》,更不是源自立法者在《民法通则》或者《民法总则》当中所规定的民法基本原则,而是源自我国司法机关所享有的包括民事纠纷在内的审判权.
在我国,除了《宪法》第一百二十六条明确规定司法机关享有的审判权之外,基于我国《宪法》第一百二十四条的授权,全国人大制定的《中华人民共和国人民法院组织法》也明确规定司法机关所享有的包括民事纠纷在内的审判权.《人民法院组织法》第一条和第三条规定,人民法院是国家的审判机关.人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件.根据我国《民法总则》第十条的规定,在行使民事审判权审理当事人之间的民事纠纷时,法官应当首先适用全国人大和全国人大常委会制定的法律当中所规定的具体法律条款,如果没有具体法律条款,在存在习惯时,法官适用习惯.如果既没有具体法律条款也没有习惯,则法官最终适用《民法总则》第一章所规定的民法基本原则,已如前述.此外,即便全国人大和全国人大常委会颁布的民事法律当中存在可供适用的具体法律条款,如果这些具体法律条款过时,为了追求公平、合理的判决结果,法官也能够适用民法的基本原则.
在民法上,法官当然享有适用立法者在其制定法当中所规定的民法基本原则解决当事人之间的民事纠纷的权力,并且在适用立法者所规定的民法基本原则解决当事人之间的民事纠纷时,法官当然也会创设新的法律规范,包括发现或者创设新的基本原则.但是,法官享有的此种权力同立法者没有关系,同立法者制定的民事法律没有关系,同立法者在他们制定的民事法律当中规定的民法基本原则没有关系.因为法官享有的此种权力完全是他们享有的民事纠纷审判权的组成部分,暗含地存在于法官所享有的民事纠纷审判权当中[74].当法官、司法机关享有民事案件的审判权时,他们就暗含地享有适用民法基本原则并借此创设新的法律规范的权力：在立法者通过民事立法规定了民法的基本原则时是如此,在立法者没有通过民事立法规定民法的基本原则时也是如此,已如前述.
（三）我国《立法法》所规定的基本原则是我国民事立法的指导方针、民事立法准则
在我国,民法的基本原则之所以没有立法准则的功能,第三个主要原因是,在从事民事立法活动时,我国立法者遵循的指导原则、民事立法准则应当是我国《立法法》所规定的公法原则,而不应当是我国《民法通则》或者《民法总则》所规定的私法原则即民法的基本原则.根据我国《立法法》第一章的规定,立法者在制定包括民事法律在内的所有法律时均应当遵循一定的基本原则,这些基本原则包括：
首先,宪法原则.在我国,立法者在制定法律时应当坚持的第一个指导方针、立法准则是宪法原则,这就是《立法法》第三条所规定的基本原则,该条规定：立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民、坚持中国的领导、坚持马克思列宁主义思想理论,坚持改革开放.在我国,《立法法》第三条规定的宪法原则在立法者制定任何法律时均加以适用,包括他们在制定民事基本法和民事特别法时,因此,宪法原则是我国立法者制定民事法律的基本原则,我国《民法通则》或者《民法总则》所规定的民法基本原则不是民事立法的指导方针、立法准则.
其次,法制的统一和尊严原则.在我国,立法者在制定法律时应当坚持的第二个指导方针、立法准则是,社会主义法制的统一和尊严原则,这就是我国《立法法》第四条所规定的基本原则,该条规定：立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严.在我国,《立法法》第四条规定的原则在立法者制定任何法律时均适用,包括他们在制定民事基本法和民事特别法时,因此,维护社会主义法制的统一和尊严原则是我国立法者制定民事法律的基本原则,我国《民法通则》或者《民法总则》所规定的民法基本原则不是民事立法的指导方针、立法准则.
再次,体现人民意志和发扬民法的原则.在我国,立法者在制定法律时应当坚持的第三个指导方针、立法准则是,体现人民意志和发扬社会主义民法的原则,这就是我国《立法法》第五条所规定的基本原则,该条规定：立法应当体现人民的意志,发扬社会主义,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动.在我国,《立法法》第五条规定的原则在立法者制定任何法律时均适用,包括他们在制定民事基本法和民事特别法时,因此,体现人民意志和发扬社会主义民法的原则是我国立法者制定民事法律的基本原则,我国《民法通则》或者《民法总则》所规定的民法基本原则不是民事立法的指导方针、立法准则.
最后,从实际出发的原则和法律规范具有针对性和可执行性的原则.在我国,立法者在制定法律时应当坚持的第四个指导方针、立法准则是,从实际出发的原则和法律规范具有针对性和可执行性的原则,这就是我国《立法法》第六条所规定的基本原则,该条规定：立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任.法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性.在我国,《立法法》第六条规定的原则在立法者制定任何法律时均适用,包括他们在制定民事基本法和民事特别法时,因此,从实际出发的原则和法律规范具有针对性和可执行性的原则是我国立法者制定民事法律的基本原则,我国《民法通则》或者《民法总则》所规定的民法基本原则不是民事立法的指导方针、立法准则.
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