银行行使混合担保权利面临的风险与其,本文是关于权利专升本毕业论文范文跟担保和银行和权利有关论文范文数据库.
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在实务中,银行一般会认为同一笔贷款如果存在混合担保,则贷款的保障系数就越高.而实际案例显示,银行行使混合担保权利依然会面临一些风险.
一、相关案例
案例1
2013 年7 月25 日,IH 银行与S 公司签订三份借款合同和三份抵押合同,并向S 公司发放三笔贷款,金额分别为100 万元、1200万元、850 万元, 合计金额2150万元,到期日均为2014 年5 月23日.S 公司以其所有机器设备为三笔贷款提供抵押担保,并*了抵押登记手续.同日,IH 银行与B公司签订最高额保证合同,约定由B 公司为上述三笔贷款提供连带责任保证,并约定三笔贷款存在物的担保不论由债务人提供还是由第三人提供,IH 银行均有权要求B公司先承担保证责任.
三笔贷款到期未偿还.2014年8 月,IH 银行向法院提起诉讼,请求判令S 公司偿还借款本息；判令IH 银行对抵押机器设备享有优先受偿权；判令B 公司承担连带清偿责任,同时递交财产保全申请书,申请法院对B 公司财产进行保全.但法院只受理了IH 银行的诉讼,却口头拒绝了IH 银行的财产保全申请,理由是：机器设备价值已超过贷款本息,如再查封保证人财产,则属超标的额查封.
案例2
2013 年9 月26 日,IX 银行与X 公司签订借款合同,向X 公司发放贷款3000 万元.同日,IX银行与K 公司签订最高额抵押合同,约定由K 公司以其土地使用权为该贷款提供抵押担保,并*了抵押登记手续.同日,IX 银行与X 公司法定代表人张某夫妇签订保证合同,约定由胥某夫妇为该笔贷款提供连带责任保证,还约定该笔贷款存在物的担保不论由债务人提供还是由第三人提供,IX银行均有权要求胥某夫妇先承担保证责任.
贷款到期未偿还.胥某夫妇在贷款到期后将其持有的其他两个公司的股权转移到他人名下.IX 银行向法院申请诉前财产保全.法院作出民事裁定书,查封了保证人胥某夫妇名下15 套房产.保证人胥某夫妇提出异议,法院审查后认为,在对抵押的土地使用权未做任何处置的前提下,申请保全保证人名下财产不符合法律规定,依据《担保法》第28 条规定：同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任.根据上述法律规定,IX 银行应当先就土地使用权抵押担保实现债权后,再就不足部分的债务进行保证责任的处分.法院依此认为胥某夫妇提出的异议成立,遂裁定解除对其15 套房产的查封.
上述两个案例中的抵押属于物的担保,保证属于人的担保.物的担保是以物担保债务的履行,包括抵押权、质权和留置权；人的担保是以人的信誉担保债务的履行,指担保法规定的保证.因留置权中债权人留置的动产与债权属于同一法律关系,所以不可能出现在贷款业务中.因此,在贷款业务中,物的担保仅指抵押和质押.这种针对同一笔贷款有两个或两个以上不同性质的担保,亦既有物的担保也有人的担保,就是混合共同担保,简称混合担保.
人的担保（保证）只能由除贷款人（债权人）、借款人（债务人）之外的第三人提供；物的担保（抵押、质押）既可由借款人（债务人）提供,也可由第三人提供.由此,混合担保可分为以下三种类型：
一是人的担保（保证）与借款人（债务人）提供物的担保（抵押、质押）并存,如案例1 ；
二是人的担保（保证）与第三人提供物的担保（抵押、质押）并存,如案例2 ；
三是人的担保（保证）与借款人（债务人）提供物的担保（抵押、质押）、第三人提供物的担保（抵押、质押）并存.
二、银行行使混合担保权利面临的主要风险
1. 需先处置借款人提供的抵质押物
在贷款采用第一种类型和第三种类型混合担保的情形下,若银行与各担保人对承担担保责任的顺序没有约定或约定不明,按照《物权法》第176 条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的……没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定,银行应先对借款人提供物的担保实现贷款债权,即银行先得处置借款人提供的抵质押物.在保证人有容易处置财产或由第三人提供的抵质押物也容易处置而由借款人提供的抵质押物难以处置的情况下,银行将会丧失快速清收不良贷款的机会.
2. 需先处置第三人提供的抵质押物
虽然笔者认为案例2 中法院的理由违反了《物权法》第176 条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的……第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任”的规定,但它至少表明,在贷款采用第二种类型混合担保的情形下,若银行与各担保人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的情况下,即使银行依照《物权法》第176 条的规定先要求保证人承担保证责任,也存在无法获得法院支持的可能性.如此一来,银行需先处置由第三人提供的抵质押物,在保证人有容易处置财产而第三人提供抵质押物难以处置的情况下,银行也将丧失快速清收不良贷款的机会.
3. 一般保证人提起先诉抗辩权
若保证方式被界定为一般保证,按照《担保法》第17 条：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定,一般保证人享有先诉抗辩权.在贷款采用第一种类型和第三种类型混合担保的情形下,由于借款人的抵质押物也属于其财产,即使明确约定银行可先要求一般保证人承担责任,一般保证人仍可依先诉抗辩权要求银行先处置包括抵质押物在内的借款人的财产.在保证人有容易处置财产而借款人抵质押物难以处置的情况下,银行将丧失快速清收不良贷款的机会.
4. 财产保全被法院认为超标的额
为防止借款人、保证人恶意转移（处分）财产逃避责任,保障将来的生效判决能够得到执行,银行往往会申请法院采取强制措施限制借款人、保证人处分自己的财产,即财产保全.查封是财产保全的方法之一.案例一中涉及的有关超标的额查封的规定,主要见于《民事诉讼法》第242 条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务……人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围.”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21 条：“查封、扣押、冻结被执行人的财产,以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限,不得明显超标的额查封、扣押、冻结.”
然而,这两条规定均未明确被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,仅对保证人财产采取查封等保全措施是否属于超标的额,使法官有了随意裁量的空间.
5. 怠于行使权利而使保证人免责
银行不会主动放弃债权和担保权利,但贷款到期后可能因种种原因,在较长时间内不去处置抵质押物,或对一般保证人提供的借款人可供执行的财产置之不理.这有可能被认定为怠于行使权利,若这些抵质押物或财产毁损、灭失或价值减少,依照《担保法》第24 条和《担保法司法解释》第38 条第三款的规定,将使保证人免除部分或全部保证责任,进而使银行在免责范围内无法从保证人那里获得清偿.
三、风险防范建议
上述银行面临的风险,究其原因,或因法律规定不完善,或因事先约定不清晰,或因贷后管理不到位.因此,需从多方面入手,探讨风险防范的措施.
1. 完善法律规定
建议由最高人民法院作出明确规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债权人申请保全保证人财产,法院只能以所保全的保证人财产的价值来判断是否超标的额,不得将物的担保的价值作为判断财产保全是否超标的额的依据.同时,最高人民法院要进一步对《物权法》第176 条进行细化,债权人与各担保人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的,无论是单独对保证人提起诉讼还是一并对债务人、保证人和其他担保人提起诉讼,债权人都有权先要求保证人承担保证责任并可申请保全其财产,各级法院不得以债权人对物的担保未做任何处置为由而驳回其起诉或保全申请.
2. 做好合同约定
一是事先拟订格式合同文本.凡贷款业务中所使用的各类抵押合同、质押合同、保证合同,均要事先拟订成格式合同文本.
二是合同条款内容清晰完整.在保证合同文本中要写明：“保证责任方式为连带责任保证.”在各类抵押合同、质押合同、保证合同文本中要写明：“被担保的贷款债权既有物的担保又有人的担保的,银行既有权要求部分或全部担保人同时承担担保责任,也有权要求各担保人先后分别承担担保责任；银行在要求各担保人先后分别承担担保责任时,既有权要求保证人先承担保证责任,也有权要求物的担保人先承担担保责任,若物的担保人既有借款人又有第三人的,银行既有权要求借款人先承担担保责任,也有权要求第三人先承担担保责任.”
三是统一信贷合同文本使用.银行应明确要求各分支机构必须使用事先拟订的格式合同文本*贷款业务,如因特殊原因需要使用非格式合同文本的,非格式合同文本须经法律审查通过后才可使用；在对非格式合同文本进行法律审查时,要按前述要求确保合同条款内容清晰完整.
3. 强化贷后管理
银行要强化贷后管理,尤其在贷款到期（含宣布贷款提前到期）后,对借款人进行催收并要求其偿还贷款的同时,要时刻关注和判断抵质押物是否已经或以后有可能毁损、灭失或降低价值；当确定抵质押物已经或以后很有可能会毁损、灭失或降低价值,则需立即提起诉讼通过法院处置抵质押物,或依抵质押合同约定直接处置抵质押物,以免被法院认定为怠于行使权利,以确保保证人不会被免除部分或全部保证责任.如果保证人提供了借款人可供执行财产,银行先要查看保证合同是否明确约定了保证方式为连带责任保证,若未明确约定,要立即申请法院保全该财产,以免被法院认定为怠于行使权利,以确保保证人不会被免除部分或全部保证责任.
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